Incumprimentos em empréstimos-ponte e considerações regulamentares (FSMA e CCA) 

Os empréstimos-ponte ocupam uma posição única no mercado financeiro do Reino Unido: são produtos de crédito de curto prazo, com juros elevados e baseados em garantias, concebidos para “colmatar” um défice de financiamento temporário, frequentemente em transações imobiliárias. A sua rapidez e flexibilidade tornam-nos atraentes para compras em leilão, interrupções na cadeia de transações, projetos de remodelação e aquisições para investimento. No entanto, as mesmas características que os tornam úteis também os tornam de alto risco. Quando os mutuários entram em incumprimento, a execução é normalmente rápida e altamente estruturada em torno da garantia (geralmente um imóvel).

Uma das principais dificuldades na compreensão dos incumprimentos dos empréstimos-ponte no Reino Unido reside no facto de estes empréstimos não se enquadrarem claramente num único regime regulamentar. Dependendo da sua estrutura e finalidade, um empréstimo-ponte pode ser regido por FSMA 2000, regulamentado ao abrigo da Lei do Crédito ao Consumidor de 1974 (CCA), ou totalmente desregulamentado.

Uma vez que a rapidez é o objetivo principal, os empréstimos-ponte são, por definição, mais caros do que as hipotecas tradicionais e exigem uma estratégia de saída clara e exequível.

A estratégia de saída — o método através do qual o mutuário pretende reembolsar o empréstimo — é o ponto central de qualquer financiamento-ponte. As estratégias de saída mais comuns incluem a venda do imóvel dado em garantia ou o refinanciamento do empréstimo-ponte numa hipoteca de longo prazo. Se esta estratégia falhar ou for adiada, o mutuário entra em incumprimento. Dada a natureza implacável e de curto prazo do financiamento-ponte, os incumprimentos podem agravar-se rapidamente. Os mutuários enfrentam uma pressão financeira crescente, enquanto os mutuantes têm de navegar num panorama legal e regulamentar rigoroso para fazer valer a sua garantia.

Compreender os incumprimentos nos empréstimos-ponte

Para compreender plenamente as implicações regulamentares do incumprimento, é necessário, em primeiro lugar, compreender o que constitui um incumprimento no contexto do financiamento-ponte. Embora o incumprimento de um pagamento mensal seja um fator desencadeante óbvio, “incumprimento” é um termo abrangente que vai muito além da simples falta de pagamento. As circunstâncias exatas que constituem incumprimento estão descritas no contrato de crédito e nos documentos de garantia.

Entre os casos de incumprimento mais comuns contam-se:

• Prazo de validade: A não liquidação do saldo total do empréstimo até à data de vencimento acordada para o empréstimo-ponte constitui a causa mais comum de incumprimento.
• Falhas técnicas: Violação de cláusulas contratuais específicas do empréstimo, tais como a realização de obras de remodelação estrutural sem o consentimento prévio do credor, ou alterações não autorizadas na utilização ou ocupação do imóvel.
• Casos de insolvência: O mutuário entrar em processo de falência, liquidação ou num Acordo Voluntário Individual (IVA).
• Incumprimentos cruzados: O incumprimento de outro empréstimo ou obrigação financeira do mutuário que tenha um impacto negativo na sua situação financeira.
• Declaração falsa: Descobrir que o mutuário forneceu informações falsas ou enganosas durante o processo de candidatura.

Consequências imediatas

Quando ocorre um incumprimento, os credores costumam agir rapidamente para proteger os seus interesses comerciais, o que muitas vezes leva a um rápido aumento da dívida do mutuário.

• Taxas de juro de mora: Em caso de incumprimento, as entidades credoras aplicam frequentemente uma taxa de juro significativamente mais elevada. Por vezes, estas entidades credoras aplicam juros compostos, o que faz com que a dívida aumente exponencialmente num curto espaço de tempo.
• Taxas de incumprimento: Os credores cobram normalmente taxas administrativas, custos legais e honorários do administrador judicial associados à execução do empréstimo.
• Medidas coercivas: A entidade credora pode proceder à tomada de posse do imóvel, instaurar um processo judicial ou nomear um administrador judicial para assumir o controlo do bem e vendê-lo, a fim de recuperar a dívida.

O quadro regulamentar: FSMA e CCA

O setor do financiamento intercalar no Reino Unido não está sujeito a um quadro regulamentar único e abrangente. Em vez disso, a regulamentação divide-se em dois regimes principais: os empréstimos regulados pela Autoridade de Conduta Financeira (FCA) ao abrigo da FSMA e os empréstimos regulados pela CCA. O estatuto regulamentar de um empréstimo determina o nível de proteção legal de que o mutuário beneficia, especialmente em caso de incumprimento.

Empréstimos-ponte regulamentados (FSMA)

No âmbito do Lei dos Serviços e Mercados Financeiros de 2000 (Portaria relativa às Atividades Regulamentadas) de 2001 (‘RAO’), um empréstimo-ponte é considerado um “contrato hipotecário regulamentado” se cumprir critérios específicos. Em geral, isto aplica-se quando o empréstimo é concedido a um particular ou a um administrador fiduciário e o imóvel utilizado como garantia está atualmente ocupado, ou se destina a ser ocupado, pelo mutuário ou por um familiar direto.

A FCA regula estes empréstimos-ponte sujeitos a regulamentação, a fim de garantir uma proteção rigorosa dos consumidores. Os principais requisitos regulamentares incluem:

• Avaliações de acessibilidade financeira: As instituições de crédito são legalmente obrigadas a realizar uma verificação exaustiva dos rendimentos e da capacidade financeira antes de concederem o empréstimo.
• Princípios da FCA para as empresas: As instituições de crédito devem tratar os clientes de forma justa e ter devidamente em conta os seus interesses.
• Crédito hipotecário e financiamento à habitação: Manual de Conduta Profissional (MCOB): As instituições de crédito devem cumprir regras rigorosas em matéria de divulgação de informações, simulações pré-contratuais e tratamento de pagamentos em atraso.

Quando um empréstimo-ponte regulamentado entra em incumprimento, a entidade credora está sujeita às diretrizes rigorosas da FCA em matéria de tolerância e de tratamento justo dos clientes em dificuldades financeiras. A recuperação do bem deve ser utilizada como medida de último recurso, e as entidades credoras devem colaborar de forma proativa com os mutuários para explorar modalidades alternativas de reembolso.

Empréstimos ao abrigo da Lei do Crédito ao Consumidor (CCA)

A Lei do Crédito ao Consumidor de 1974 (CCA), em termos gerais, aplica-se principalmente a empréstimos de transição de menor montante, sem garantia ou de segunda hipoteca que não se enquadram na definição de um contrato hipotecário regulamentado, geralmente quando o empréstimo não se destina, na totalidade ou predominantemente, a fins comerciais. A CCA confere direitos legais aos mutuários, incluindo procedimentos específicos que os mutuantes devem seguir ao executar o empréstimo ou ao aplicar encargos por incumprimento.

Historicamente, os empréstimos-ponte concedidos a entidades empresariais (por exemplo, sociedades de responsabilidade limitada ou entidades de propósito específico) eram, em grande parte, não regulamentados. No entanto, a linha de demarcação está cada vez mais difusa; alguns credores tentam obrigar os mutuários a constituir sociedades para classificar o empréstimo como não regulamentado e evitar as restrições da CCA ou da FSMA. No entanto, se o empréstimo for considerado, na sua essência, crédito ao consumo, os tribunais podem ignorar o véu corporativo, e as proteções regulamentares da CCA podem continuar a aplicar-se.

Considerações regulamentares para os credores: a proibição geral

Uma consideração regulamentar fundamental para todas as instituições de crédito que operam no Reino Unido é a “Proibição Geral” estabelecida ao abrigo de Artigo 19.º da FSMA de 2000. Esta proibição estabelece que ninguém pode exercer uma “atividade regulamentada” no Reino Unido, a menos que seja uma pessoa autorizada ou uma pessoa isenta.

A celebração de um contrato de crédito hipotecário é uma atividade regulamentada. Se uma entidade credora não autorizada conceder um empréstimo que deveria ter sido regulamentado ao abrigo da FSMA, as consequências são graves:

• Inexequibilidade: Sob Artigo 26.º-A da FSMA de 2000, o contrato de empréstimo pode tornar-se totalmente inexequível contra o mutuário. O mutuante pode perder o direito de recuperar o capital ou os juros.
• Ordens de reembolso: O tribunal pode ordenar que o credor indemnize o mutuário, podendo exigir a devolução de todos os juros e pagamentos de capital já efetuados.
• Responsabilidade penal: A violação da proibição geral constitui um crime punível com multa de montante ilimitado ou pena de prisão.

Isenção para empresas vs. isenção para consumidores

Uma questão frequentemente contestada é se um empréstimo-ponte foi contraído para “fins comerciais”, o que, muitas vezes, isenta o empréstimo da regulamentação relativa à CCA. N.º 5 do artigo 60.º-C do Decreto relativo às Atividades Regulamentadas estabelece a presunção de que um empréstimo se destina a fins comerciais, caso o mutuário apresente uma declaração nesse sentido.

No entanto, nos termos da Artigo 60.º-C, n.º 6, se o credor soubesse ou tivesse motivos razoáveis para suspeitar que o empréstimo não se destinava, na totalidade ou predominantemente, a fins comerciais, a declaração poderia ser considerada inválida. Em caso de incumprimento, os mutuários contestam frequentemente a validade da sua declaração de finalidade comercial, argumentando que o empréstimo se destinava, na realidade, a fins de consumo (por exemplo, para financiar dívidas pessoais ou a aquisição de um imóvel residencial) e que o mutuante não realizou as verificações regulamentares adequadas.

Juros de mora, comissões e relações abusivas (CCA)

Um dos aspetos mais contestados em caso de incumprimento de empréstimos-ponte é a imposição de juros de mora e penalizações. Dados os prazos curtos e os elevados riscos associados ao financiamento-ponte, os credores costumam incluir nos seus contratos taxas de incumprimento e penalizações elevadas. No entanto, os mutuários têm contestado a aplicabilidade legal dessas taxas.

A Lei das Sanções

De acordo com o teste de referência de Makdessi, uma cláusula é considerada uma penalização inexequível se constituir uma obrigação acessória que imponha ao infrator do contrato um prejuízo desproporcional em relação a qualquer interesse legítimo da parte inocente no cumprimento da obrigação principal. 

No mercado de crédito-ponte, os credores justificam frequentemente as elevadas taxas de juro de mora (por exemplo, de (3%) a (4%) por mês) alegando que estas compensam o elevado risco de o capital ficar imobilizado num crédito de cobrança difícil.

Os tribunais não estabeleceram uma percentagem “rígida e fixa” que constitua uma penalização; pelo contrário, tal depende do facto de a taxa ser “exorbitante” ou “abusiva” no contexto comercial. Embora os aumentos das taxas de juro sejam justificáveis, as taxas excessivas que causam prejuízos desproporcionados podem ser consideradas uma penalização inexequível.

• Fatores a ter em conta pelos mutuários:
  Ao contestar um empréstimo-ponte ou uma taxa de incumprimento, o que importa é saber se a provisão é “de natureza ”penal» desproporcional em relação a qualquer interesse legítimo da parte inocente — ou seja, o seu objetivo principal é punir o mutuário, em vez de proteger os interesses legítimos do credor. Alguns pontos a ter em conta incluem:
  • O ónus da prova: Cabe ao mutuário demonstrar que a taxa é “desproporcional” em relação aos juros cobrados pelo mutuante. O mutuante não tem necessariamente de apresentar uma justificação matemática para a taxa específica escolhida.
  • Classificação regulamentar incorreta: Se uma entidade credora tiver classificado incorretamente um empréstimo como “não regulamentado” (por exemplo, se tiver sido assinada uma declaração de “finalidade comercial” quando o mutuário pretendia residir no imóvel), o mutuário poderá beneficiar de proteções muito mais sólidas ao abrigo da Lei dos Serviços e Mercados Financeiros de 2000 (FSMA) e Manual da FCA, o que pode tornar as condições de juros “injustas”, independentemente da regra relativa às penalizações.
  • A armadilha da “obrigação principal”: Se a taxa mais elevada estiver concebida para ser aplicada em caso de “ausência de incumprimento”, os credores poderão argumentar que se trata de uma obrigação principal (e não de uma penalização). No entanto, os tribunais irão analisar a o conteúdo é mais importante do que a forma para verificar se se trata efetivamente de uma penalização por atraso no pagamento. 
• Empecilho ao direito de resgate: Um mutuário tem o direito equitativo de reembolsar o seu empréstimo e recuperar o seu imóvel. Qualquer cláusula que torne o resgate “excessivamente difícil” ou que constitua um “obstáculo” a este direito — como taxas de saída exorbitantes ou condições de resgate excessivamente onerosas — pode ser contestada como inexequível.
• Influência indevida ou coação: Se um mutuário tiver sido coagido a contrair o empréstimo em circunstâncias ilegítimas ou sem aconselhamento jurídico independente, o contrato (ou as garantias pessoais a ele associadas) poderá ser anulado.
• Negligência profissional: Em alguns casos, o litígio pode recair sobre os profissionais envolvidos. Por exemplo, se um advogado não tiver prestado aconselhamento adequado sobre os riscos de juros de mora elevados ou de incumprimentos “técnicos”, um mutuário poderá apresentar uma ação por negligência profissional para recuperar as perdas.

Ao contestar a exigibilidade dos empréstimos-ponte num litígio, podem ser considerados vários argumentos jurídicos e regulamentares para além da “regra da penalização”, mas é importante procurar aconselhamento o mais cedo possível.

Relações abusivas ao abrigo da Lei do Crédito ao Consumidor

Sob artigo 140.º-A da Lei de 1974 sobre a Comunicação Social, os tribunais podem analisar contratos considerados abusivos devido a fatores como custos totais de crédito excessivos, conduta indevida do credor ou execução abusiva. Caso se verifique a existência de uma relação abusiva, o artigo 140.º-B confere aos tribunais o poder de reestruturar o contrato, reduzir as taxas de juro ou ordenar o reembolso de pagamentos.

David Burns, sócio sénior da área de contencioso da Ronald Fletcher Baker LLP, possui uma vasta experiência no tratamento de questões relacionadas com incumprimentos e litígios relativos a empréstimos-ponte./ Para questões relacionadas com este tema, contacte David Burns por e-mail para D.Burns@rfblegal.co.uk ou por telefone para o número 0207 467 5751.