PERGUNTAS E RESPOSTAS: Consideração diferida e segurança

P. O que é a contrapartida diferida numa venda de ações? 

Deferred consideration is any element of the purchase price that is not paid in full on the day of completion. It arises in a variety of deal structures and for a variety of reasons. Common forms include: 

• Earn-out payments — adicional consideration payable if the business meets agreed financial targets after completion. 

• Pagamentos parcelados — o preço é pago em parcelas ao longo de um período definido, independentemente de estar ou não condicionado ao desempenho. 

• Empréstimos do vendedor — o vendedor, na prática, empresta parte do preço ao comprador, a ser reembolsado ao longo do tempo com juros. 

• Ajustes na conta de liquidação — nos casos em que o preço final depende de um parâmetro financeiro acordado, determinado após a conclusão, e em que é efetuado um pagamento de compensação pela parte que ficar ‘a perder’ ao abrigo desse mecanismo. 

Deferred consideration changes the seller’s risk profile fundamentally. Once the shares are transferred, the seller no longer owns or controls the business. Their security for the deferred payment is entirely contractual — and if the buyer defaults, the seller must pursue a claim against someone who now controls the asset that was the subject of the sale. Appropriate security for deferred payments is therefore not optional; it is essential. 

Q. Que garantias pode um vendedor obter em relação a pagamentos diferidos? 

A legislação inglesa prevê uma série de mecanismos de garantia a que os vendedores podem recorrer para proteger as obrigações de pagamento diferido. Os mais comuns são: 

• Personal guarantee — a promise by one or more individuals (typically the buyer’s principals) to meet the deferred payment if the buyer entity defaults. Direct and effective, but compradores — particularly institutional buyers and private equity houses — almost always resist personal liability. 

• Empresa guarantee — a guarantee from the buyer’s parent company or an entity within the buyer’s group. As effective as a personal guarantee if the guarantor entity is creditworthy. 

• Debenture (fixed and floating charge) — security over the assets of the buyer company. Registered at Companies House; gives the seller priority in an insolvência. May rank behind existing senior lenders. 

• Legal mortgage over propriedade — if the buyer or the target owns real property, a registered charge over that property provides strong, tangible security. Aplicação da lei through power of sale is straightforward if the charge is validly registered. 

• Penhor de ações (garantia sobre as ações da empresa-alvo) — o comprador concede ao vendedor uma garantia sobre as ações da empresa adquirida. Se o comprador não pagar, o vendedor pode executar o penhor e recuperar a propriedade da empresa-alvo. Trata-se de um mecanismo eficaz, mas o seu valor depende da solidez financeira contínua da empresa-alvo. 

• Escrow or cash retention — a sum is held by a neutral third-party agent and released to the seller on the satisfaction of specified conditions. Ring-fenced from the buyer’s creditors in an insolvency. Requires the buyer to have — and commit — the funds at completion. 

• Carta de crédito bancária — um compromisso irrevogável do banco do comprador de pagar um montante especificado ao vendedor mediante solicitação. É a alternativa mais segura à garantia pessoal, mas implica um custo de financiamento para o comprador. 

Q. Que alternativas à garantia pessoal pode um comprador propor? 

The personal guarantee is the form of security sellers most commonly request and buyers most commonly resist. For buyers who cannot or vontade not provide personal guarantees — a position taken by virtually all institutional, private equity and family office buyers — the following alternatives offer meaningful protection: 

• Garantia corporativa de uma empresa-mãe com boa solvabilidade: Se o comprador for uma entidade de propósito específico (SPV), uma garantia prestada pela empresa-mãe de último nível ou por uma entidade do grupo com boa capitalização é, frequentemente, a solução comercialmente mais aceitável. O vendedor deve realizar a sua própria avaliação de crédito do garante. 

• Depósito em garantia liquidado na conclusão da transação: a alternativa mais segura do ponto de vista do vendedor. Os fundos depositados em garantia estão isolados, independentemente da solvência do comprador, e não requerem qualquer medida coerciva — basta que o vendedor dê instruções ao agente de garantia quando as condições de desencadeamento forem cumpridas. 

• Bank letter of credit: Provides bank-grade security with no personal liability for any individual. The buyer’s bank issues an irrevocable payment undertaking. The cost is borne by the buyer in the form of bank fees and impact on credit facilities. 

• Penhor de ações sobre o objeto da transação: O comprador constitui um penhor sobre as ações que acaba de adquirir. Caso o preço de compra não seja pago, o vendedor pode recuperar o negócio. Esta condição é frequentemente aceitável do ponto de vista comercial para os compradores, uma vez que limita o risco de perder a aquisição, em vez de os seus bens pessoais. 

• Debenture over buyer’s assets: Where the buyer has assets, a registered debenture provides priority in an insolvency. Less effective where the buyer is an asset-light acquisition vehicle with senior lenders holding prior-ranking charges. 

P. O que é uma nota de empréstimo de fornecedor? 

Uma nota de empréstimo do vendedor (também designada por empréstimo do vendedor ou instrumento de nota de empréstimo do vendedor) é um documento emitido pelo comprador ao vendedor, pelo qual se reconhece uma dívida relativa a um pagamento diferido. Trata-se, na prática, de uma nota promissória formal — o comprador pede emprestada ao vendedor a parte diferida do preço de compra, a ser reembolsada ao longo do tempo com juros. 

As notas de empréstimo de fornecedores são formalizadas através de um instrumento de nota de empréstimo, que estabelece o montante do capital, a taxa de juro, o calendário de reembolso e as situações de incumprimento que permitem ao vendedor exigir o reembolso antecipado. Podem ser garantidas (aseguradas por uma obrigação ou outra garantia real) ou não garantidas. Podem também ser estruturadas como instrumentos convertíveis, permitindo ao vendedor converter o saldo em dívida em capital próprio do comprador sob determinadas condições. 

Uma questão prática fundamental é a subordinação. Quando o comprador contraiu uma dívida sénior junto de um banco para financiar a aquisição, o banco exigirá, quase invariavelmente, que a nota de empréstimo do vendedor tenha prioridade inferior à dívida bancária — o que significa que o vendedor só será reembolsado depois de o banco ter sido integralmente reembolsado. Isto reduz significativamente o valor de garantia da nota de empréstimo. Os vendedores devem ponderar se existe garantia adicional (como uma penhora de ações ou uma hipoteca) disponível a par da nota de empréstimo. 

P. O que acontece se um pagamento diferido for contestado? 

Earn-out disputes are among the most common and most bitterly contested post-completion disputes in M&A. They typically arise in one of three ways: 

• Accounting policy disputes — the parties disagree on how the earn-out metrics (usually revenue, EBITDA or profit) should be calculated, often because the SPA did not define the applicable accounting policies with sufficient precision. 

• Management conduct disputes — the seller alleges that the buyer has managed the business in a way that artificially depressed the earn-out metrics — for example, by charging excessive management fees, diverting revenues to other group companies, or failing to maintain adequate marketing spend. 

• Litígios relativos à integração — a integração da empresa-alvo no grupo do comprador após a aquisição torna difícil ou impossível calcular o desempenho autónomo da empresa-alvo, tal como previsto na cláusula de earn-out. 

É melhor prevenir do que remediar. As cláusulas relativas ao earn-out no Contrato de Compra e Venda (SPA) devem definir os indicadores com precisão, especificar as políticas contabilísticas aplicáveis, impor ao comprador a obrigação de gerir o negócio de forma a proporcionar uma oportunidade razoável para que o earn-out seja alcançado e incluir restrições à capacidade do comprador de efetuar alterações (tais como alterar políticas contabilísticas, desviar negócios ou sobrecarregar custos) que possam reduzir o earn-out. 

Where a dispute has already arisen, the SPA should contain an expert determination provision under which an independent accountant is appointed to resolve disputes about the earn-out calculation. This is faster and cheaper than litigation, though it does not address allegations of deliberate manipulation by the buyer.