PERGUNTAS E RESPOSTAS: Comprar e vender uma empresa

Um recurso jurídico completo para proprietários de empresas, diretores e investidores 

Fusões, aquisições e vendas de empresas - o que todos os compradores e vendedores precisam de saber 

Q. Qual é a diferença entre uma venda de acções e uma venda de activos? 

Esta é uma das questões mais fundamentais em qualquer aquisição de empresas e a resposta tem consequências fiscais, jurídicas e comerciais significativas para ambas as partes. 

Numa venda de acções, o comprador adquire as acções da empresa-alvo. A empresa em si - com todos os seus activos, passivos, contratos, empregados e história - continua a existir sob nova propriedade. O comprador assume o lugar do vendedor como acionista. Uma vez que a empresa se mantém inalterada, todos os contratos, licenças, alugueres e aprovações regulamentares existentes são normalmente transferidos automaticamente. 

Numa venda de activos, o comprador adquire activos específicos da empresa - o seu fundo de comércio, equipamento, acções, propriedade intelectual, contratos com clientes, etc. - mas não compra a empresa propriamente dita. O comprador faz uma separação limpa, ficando apenas com o que quer e deixando para trás os passivos indesejados. No entanto, os contratos, as licenças e os arrendamentos devem ser objeto de novação ou de cessão individual e os trabalhadores são transferidos ao abrigo do TUPE (Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006). 

As principais diferenças na prática: 

• Os vendedores preferem geralmente uma venda de acções - é mais simples, as taxas de imposto sobre as mais-valias podem ser mais baixas e pode aplicar-se a isenção para empresários (atualmente, isenção para a alienação de activos empresariais). 

• Os compradores preferem frequentemente uma venda de activos - podem escolher os activos e deixar para trás os passivos históricos (como litígios fiscais ou reclamações laborais). 

• Os consentimentos de terceiros não são geralmente exigidos numa venda de acções, mas podem ser necessários numa venda de activos em que os contratos contenham restrições de mudança de controlo ou de cessão. 

• O SDLT (Stamp Duty Land Tax) aplica-se às transferências de terrenos numa venda de activos; o imposto de selo de 0,5% aplica-se às acções numa venda de acções. 

Q. Qual é o processo típico de venda de uma empresa em Inglaterra e no País de Gales? 

A venda de uma empresa privada em Inglaterra e no País de Gales segue normalmente um processo globalmente consistente, embora o calendário e a complexidade variem significativamente em função da dimensão da empresa, do número de partes envolvidas e do facto de a transação ser uma venda negociada ou um leilão competitivo. 

As principais fases são: 

• Preparação: O vendedor prepara a empresa para a venda - organizando a informação financeira, instruindo os advogados e (normalmente) um consultor financeiro ou corretor, e preparando um memorando informativo para os potenciais compradores. 

• Marketing e identificação do comprador: A empresa é apresentada a potenciais compradores, quer através de uma abordagem específica, quer através de um processo de leilão mais alargado. São assinados acordos de confidencialidade antes de serem partilhadas informações pormenorizadas. 

• Termos de referência: Uma vez identificado o comprador preferido, as partes acordam um conjunto de condições gerais - um resumo não vinculativo dos principais parâmetros comerciais da transação (preço, estrutura, calendário, exclusividade). 

• Diligência prévia: O comprador investiga minuciosamente a empresa-alvo - analisando as finanças, os contratos, os acordos laborais, a propriedade, a propriedade intelectual, a situação fiscal, a conformidade regulamentar e o historial de litígios. A diligência prévia demora normalmente quatro a oito semanas para uma transação de média dimensão. 

• Negociação e documentação: Enquanto decorre o processo de due diligence, os solicitadores redigem e negoceiam o contrato de compra e venda de acções, a carta de divulgação e quaisquer documentos acessórios (acordo fiscal, actas do conselho de administração, contratos de prestação de serviços, escrituras de acordos restritivos). 

• Troca e conclusão: O SPA é assinado e, simultaneamente ou numa data posterior, as acções são transferidas e a contrapartida é paga. Podem seguir-se ajustamentos posteriores à conclusão (tais como contas de conclusão ou ajustamentos do fundo de maneio). 

Uma transação simples demora normalmente entre três e seis meses, desde o estabelecimento das condições até à conclusão. As transacções complexas com várias partes ou as que exigem aprovações regulamentares podem demorar consideravelmente mais tempo. 

Q. O que é a diligência devida e porque é que é importante? 

A diligência devida é o processo pelo qual um comprador investiga a empresa-alvo antes de se comprometer com uma compra. É a principal oportunidade do comprador para compreender o que está a adquirir - e para identificar riscos, responsabilidades e questões que possam afetar o preço ou a estrutura da transação. 

A devida diligência jurídica abrange normalmente: 

• Estrutura empresarial - análise dos documentos constitutivos da empresa, registo de acções e estrutura do grupo. 

• Contratos - examinar os contratos materiais com clientes, fornecedores e terceiros para verificar se existem disposições relativas à mudança de controlo, direitos de rescisão e obrigações invulgares. 

• Emprego - revisão de contratos de trabalho, regimes de bónus, regimes de pensões e quaisquer litígios laborais ou acções judiciais. 

• Propriedade - análise de contratos de arrendamento, títulos de propriedade e quaisquer questões de planeamento ou ambientais. 

• Propriedade intelectual - verificação da propriedade de PI, marcas registadas, nomes de domínio e licenças de software essenciais. 

• Fiscalidade - análise do historial fiscal da empresa, do registo de conformidade e de quaisquer inquéritos em aberto junto do HMRC. 

• Litígio - identificação de quaisquer processos judiciais actuais ou ameaçados. 

Os resultados da devida diligência informam as negociações de garantias e indemnizações no SPA. As questões que são identificadas e divulgadas pelo vendedor podem qualificar as garantias, o que significa que o comprador aceita o risco dessas questões. As questões que não são divulgadas, mas que mais tarde vêm a lume, podem dar origem a uma reclamação de garantia. 

Um processo minucioso de due diligence é essencial para os compradores. A falta de diligência - especialmente num processo competitivo - pode resultar na aquisição de responsabilidades que não estavam previstas e que o comprador não tem qualquer recurso contratual para recuperar. 

Q. O que são Termos de Referência e são juridicamente vinculativos? 

Os termos de referência (também designados por carta de intenções ou memorando de entendimento) são um resumo escrito das principais condições comerciais que as partes acordaram em princípio antes da redação da documentação jurídica formal. Normalmente, abrangem o preço, a estrutura de pagamento, a identidade do vendedor e do comprador, qualquer contrapartida diferida ou contingente, as condições de conclusão e o calendário proposto. 

No direito inglês, os termos principais não são geralmente juridicamente vinculativos no que se refere ao negócio comercial principal - são um registo do ponto em que as partes chegaram e não um contrato de venda. No entanto, as disposições específicas dos "heads of terms" são frequentemente consideradas juridicamente vinculativas, nomeadamente 

• Exclusividade - o acordo do vendedor de não abordar outros compradores durante um período definido. 

• Confidencialidade - obrigações mútuas de manter a confidencialidade dos termos da transação proposta. 

• Custos - um acordo segundo o qual cada parte suporta os seus próprios custos (ou, nalguns casos, o comprador paga uma taxa de interrupção se desistir). 

O facto de os protocolos serem em grande parte não vinculativos não significa que não tenham importância. Na prática, é muito difícil reabrir as condições comerciais acordadas na fase dos "heads of terms" durante o processo judicial sem um custo significativo em termos de boa vontade. Por conseguinte, é essencial que ambas as partes recorram a aconselhamento jurídico antes e não depois da assinatura dos protocolos. 

Q. O que é um Earn-out e quando é utilizado? 

Um earn-out é um mecanismo de retribuição diferida através do qual parte do preço de compra de uma empresa está dependente do desempenho financeiro futuro da empresa adquirida após a sua conclusão. Em vez de pagar o preço total no primeiro dia, o comprador concorda em pagar uma contrapartida adicional se as receitas, lucros ou outros objectivos de desempenho acordados forem atingidos durante um período definido (normalmente um a três anos após a conclusão). 

Os Earn-outs são normalmente utilizados quando: 

• Existe uma diferença de avaliação - o vendedor avalia a empresa a um nível mais elevado do que o comprador está disposto a pagar no primeiro dia, e o "earn-out" colmata a diferença. 

• A empresa está a crescer rapidamente - um "earn-out" permite ao vendedor beneficiar das vantagens que previu mas que o comprador não estava disposto a pagar à partida. 

• O risco de pessoa-chave é elevado - se o valor da empresa depender fortemente da equipa de gestão fundadora, um "earn-out" incentiva-a a permanecer e a desempenhar as suas funções após a conclusão do projeto. 

Os ganhos podem ser uma fonte de litígio significativa após a conclusão da transação. As áreas comuns de conflito incluem a forma como são calculadas as métricas de earn-out, se o comprador geriu a empresa de uma forma que suprimiu artificialmente o desempenho e quais as políticas contabilísticas aplicáveis. É essencial uma redação cuidadosa e pormenorizada dos mecanismos de earn-out - e protecções específicas para o vendedor relativamente à forma como a empresa é gerida durante o período de earn-out.