Q&R : Achat et vente d'une entreprise

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Fusions, acquisitions et cessions d'entreprises : ce que tout acheteur et vendeur doit savoir 

Q. Quelle est la différence entre une cession de parts et une cession d'actifs ? 

Il s'agit là d'une des questions fondamentales dans toute opération d'acquisition d'entreprise, et la réponse a des conséquences fiscales, juridiques et commerciales importantes pour les deux parties. 

Dans le cadre d'une cession d'actions, l'acquéreur acquiert les actions de la société cible. La société elle-même — avec l'ensemble de ses actifs, passifs, contrats, employés et antécédents — continue d'exister sous une nouvelle propriété. L'acheteur prend la place du vendeur en tant qu'actionnaire. La société restant inchangée, tous les contrats, licences, baux et autorisations réglementaires existants sont généralement transférés automatiquement. 

Dans le cadre d'une cession d'actifs, l'acquéreur acquiert certains actifs spécifiques de l'entreprise — son fonds commercial, ses équipements, ses stocks, sa propriété intellectuelle, ses contrats clients, etc. — mais n'achète pas la société elle-même. L'acheteur opère une rupture nette, ne conservant que ce qu'il souhaite et laissant derrière lui les passifs indésirables. Toutefois, les contrats, licences et baux doivent être individuellement novés ou cédés, et les employés sont transférés en vertu du TUPE (règlement de 2006 sur le transfert d'entreprises (protection de l'emploi)). 

Les principales différences dans la pratique : 

• Les vendeurs préfèrent généralement la cession d'actions : cette solution est plus simple, les taux d'imposition des plus-values peuvent être moins élevés et l'abattement pour les entrepreneurs (désormais appelé ’ Business Asset Disposal Relief ») peut s'appliquer. 

• Les acquéreurs préfèrent souvent une cession d'actifs : cela leur permet de sélectionner les actifs qui les intéressent tout en se débarrassant des passifs historiques (tels que les litiges fiscaux ou les réclamations liées à l'emploi). 

• Les consentements de tiers ne sont généralement pas requis dans le cadre d'une cession d'actions, mais peuvent s'avérer nécessaires lors d'une cession d'actifs lorsque les contrats prévoient des clauses de changement de contrôle ou des restrictions en matière de cession. 

• La SDLT (Stamp Duty Land Tax) s'applique aux transferts fonciers dans le cadre d'une cession d'actifs ; un droit de timbre de 0,51 % s'applique aux actions dans le cadre d'une cession d'actions. 

Q. Quelle est la procédure habituelle pour vendre une entreprise en Angleterre et au Pays de Galles ? 

La cession d'une entreprise privée en Angleterre et au Pays de Galles suit généralement un processus globalement similaire, même si le calendrier et la complexité varient considérablement en fonction de la taille de l'entreprise, du nombre de parties concernées et du type de transaction (vente négociée ou enchères). 

Les principales étapes sont les suivantes : 

• Préparation : Le vendeur prépare l'entreprise en vue de sa vente : il rassemble les informations financières, mandate des avocats et (généralement) un conseiller en finance d'entreprise ou un courtier, et rédige un mémorandum d'information à l'intention des acheteurs potentiels. 

• Marketing et identification des acquéreurs : l'entreprise est présentée à des acquéreurs potentiels, soit par le biais d'une approche ciblée, soit dans le cadre d'un processus d'enchères plus large. Des accords de confidentialité sont signés avant que des informations détaillées ne soient communiquées. 

• Accord de principe : une fois l'acheteur privilégié identifié, les parties s'entendent sur un accord de principe, c'est-à-dire un résumé non contraignant des principaux paramètres commerciaux de la transaction (prix, structure, calendrier, exclusivité). 

• Due diligence : l'acheteur procède à un examen approfondi de la société cible, en analysant notamment ses états financiers, ses contrats, ses accords de travail, ses actifs immobiliers, sa propriété intellectuelle, sa situation fiscale, sa conformité réglementaire et son historique contentieux. La due diligence dure généralement entre quatre et huit semaines pour une opération sur le marché intermédiaire. 

• Négociation et documentation : pendant la phase de due diligence, les avocats rédigent et négocient le contrat d'achat d'actions, la lettre d'information et tous les documents annexes (engagement fiscal, procès-verbaux du conseil d'administration, contrats de service, actes de clause restrictive). 

• Signature et réalisation : le contrat de vente est signé et, simultanément ou à une date ultérieure, les actions sont transférées et le prix d'achat est versé. Des ajustements postérieurs à la réalisation (tels que les comptes de clôture ou les ajustements du fonds de roulement) peuvent intervenir par la suite. 

Une transaction simple prend généralement entre trois et six mois, depuis la signature de l'accord de principe jusqu'à sa finalisation. Les transactions complexes impliquant plusieurs parties ou nécessitant des autorisations réglementaires peuvent prendre beaucoup plus de temps. 

Q. Qu'est-ce que la diligence raisonnable, et pourquoi est-elle importante ? 

La diligence raisonnable est le processus par lequel un acquéreur examine la société cible avant de s'engager dans une acquisition. Elle constitue pour l'acquéreur la principale occasion de comprendre ce qu'il acquiert — et d'identifier les risques, les passifs et les problèmes susceptibles d'influencer soit le prix, soit la structure de la transaction. 

La vérification juridique porte généralement sur : 

• Structure de l'entreprise — examen des statuts, du registre des actions et de la structure du groupe. 

• Contrats — examen des contrats importants conclus avec les clients, les fournisseurs et les tiers afin d'identifier les clauses relatives au changement de contrôle, les droits de résiliation et les obligations inhabituelles. 

• Droit du travail — examen des contrats de travail, des régimes de primes, des régimes de retraite, ainsi que des litiges en matière d'emploi et des recours devant les tribunaux. 

• Immobilier — examen des baux, des titres de propriété et de toute question relative à l'urbanisme ou à l'environnement. 

• Propriété intellectuelle — vérification de la titularité des principaux éléments de propriété intellectuelle, des marques, des noms de domaine et des licences logicielles. 

• Fiscalité — examen de l'historique fiscal de l'entreprise, de son dossier de conformité et de toute enquête en cours auprès du HMRC. 

• Litiges — recensement de toute procédure judiciaire en cours ou susceptible d'être engagée. 

Les conclusions de la vérification préalable servent de base aux négociations relatives aux garanties et aux indemnités dans le contrat de vente. Les éléments identifiés et divulgués par le vendeur peuvent entraîner une limitation des garanties, ce qui signifie que l'acheteur accepte le risque lié à ces éléments. Les problèmes qui n'ont pas été divulgués mais qui sont révélés par la suite peuvent donner lieu à une action en garantie. 

Un processus de vérification préalable rigoureux est essentiel pour les acquéreurs. Négliger cette vérification préalable — en particulier dans le cadre d'une procédure concurrentielle — peut conduire à l'acquisition de passifs imprévus pour lesquels l'acquéreur ne dispose d'aucun recours contractuel. 

Q. Qu'est-ce qu'un protocole d'accord et a-t-il une valeur juridique contraignante ? 

Les grandes lignes de l'accord (également appelées « lettre d'intention » ou « protocole d'accord ») constituent un résumé écrit des principales conditions commerciales sur lesquelles les parties se sont mises d'accord à titre de principe avant la rédaction des documents juridiques officiels. Ils couvrent généralement le prix, les modalités de paiement, l'identité du vendeur et de l'acheteur, toute contrepartie différée ou conditionnelle, les conditions de réalisation de la transaction et le calendrier proposé. 

En droit anglais, les clauses préliminaires ne sont généralement pas juridiquement contraignantes en ce qui concerne l'accord commercial principal : elles constituent un compte rendu de l'état d'avancement des négociations entre les parties, et non un contrat de vente. Toutefois, certaines dispositions spécifiques des clauses préliminaires sont souvent formulées de manière à être juridiquement contraignantes, notamment : 

• Exclusivité — engagement du vendeur à ne pas démarcher d'autres acheteurs pendant une période déterminée. 

• Confidentialité — obligations réciproques de préserver la confidentialité des termes de l'accord proposé. 

• Frais — une clause prévoyant que chaque partie supporte ses propres frais (ou, dans certains cas, que l'acheteur verse une indemnité de rupture s'il se retire). 

Le fait que les clauses préliminaires soient, pour l'essentiel, non contraignantes ne signifie pas pour autant qu'elles soient sans importance. Dans la pratique, il est très difficile de revenir sur les conditions commerciales convenues au stade des clauses préliminaires au cours de la procédure judiciaire sans que cela n'entraîne un coût important en termes de réputation. Il est donc essentiel que les deux parties sollicitent un avis juridique avant de signer les clauses préliminaires, et non après. 

Q. Qu'est-ce qu'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs et dans quels cas est-elle utilisée ? 

Une clause d'earn-out est un mécanisme de paiement différé par lequel une partie du prix d'achat d'une entreprise est subordonnée aux performances financières futures de la société acquise après la conclusion de la transaction. Plutôt que de payer la totalité du prix dès le premier jour, l'acheteur s'engage à verser une contrepartie supplémentaire si les objectifs convenus en matière de chiffre d'affaires, de bénéfices ou d'autres indicateurs de performance sont atteints au cours d'une période définie (généralement un à trois ans après la finalisation de la transaction). 

Les clauses d'indexation sur les bénéfices sont couramment utilisées lorsque : 

• Il existe un écart d'évaluation : dès le premier jour, le vendeur estime la valeur de l'entreprise à un niveau supérieur à ce que l'acheteur est prêt à payer, et la clause d'earn-out permet de combler cet écart. 

• L'entreprise connaît une croissance rapide : un complément de prix permet au vendeur de tirer profit de la plus-value qu'il avait anticipée, mais que l'acheteur n'était pas disposé à payer d'avance. 

• Le risque lié aux personnes clés est élevé : si la valeur de l'entreprise dépend fortement de l'équipe de direction fondatrice, une clause d'earn-out les incite à rester et à maintenir leur performance après la finalisation de la transaction. 

Les clauses d'indexation sur les résultats peuvent être source de litiges importants après la conclusion de la transaction. Les points de conflit les plus courants portent notamment sur le mode de calcul des indicateurs de performance, sur la question de savoir si l'acheteur a géré l'entreprise de manière à réduire artificiellement ses résultats, ainsi que sur les principes comptables applicables. Il est essentiel de rédiger avec soin et précision les modalités des compléments de prix, et de prévoir des protections spécifiques pour le vendeur concernant la gestion de l'entreprise pendant la période de complément de prix.