Garanties et indemnités dans les accords d'achat d'actions 

What they are, why they question, and how they are limited 

The acquisition of a company is, for most acheteurs, one of the most significant commercial decisions they va ever make. Unlike a straightforward asset purchase, buying shares means acquiring the company in its entirety — its assets and its liabilities, its history and its obligations, known and unknown. The buyer steps into the shoes of the seller and inherits whatever the company brings with it. 

That reality creates an immediate challenge: how can a buyer obtain adequate protection against problems that may not be visible during due diligence? The answer, in English law, lies primarily in two contractual mechanisms found in every well-drafted share purchase agreement (SPA) — warranties and indemnities. 

These provisions sit at the commercial heart of any acquisition. They allocate risk between buyer and seller, they define the scope of the seller’s liability and they provide the buyer with enforceable remedies if the deal turns out to be materially different from what was represented. Understanding how they work, how they differ from one another, and how their scope is typically limited is essential for both parties to any transaction. 

In this article, the corporate and commercial team at Ronald Fletcher Baker LLP examines each of these questions in turn. 

Pourquoi les garanties sont-elles nécessaires ? 

When a buyer acquires shares in a company, the principle of caveat emptor — let the buyer beware — applies as a matter of general law. Subject to any express or implied representations made during the transaction, the buyer takes the company as it finds it. There is no implied warranty that the company is worth what the buyer has paid, that its accounts are accurate, or that it has no undisclosed liabilities. 

Due diligence — the process by which a buyer investigates the target company before exchange — helps to reduce this risk, but it cannot eliminate it. Information provided during due diligence is only as reliable as the seller’s disclosures, and even the most thorough investigation cannot uncover every latent problem in a business. 

Warranties bridge this gap. By giving the buyer a series of contractual assurances about the state of the business — covering matters such as the accuracy of the accounts, the company’s contractual commitments, its employees, its intellectual property, its tax position and its compliance with applicable law — the seller is in effect saying: this is what you are buying, and I stand behind it. 

If a warranty proves to be untrue and the buyer suffers loss as a result, the buyer has a contractual claim for damages. The SPA creates a private system of protection that supplements what due diligence reveals and what the law would otherwise provide. 

Key Point: Warranties do not give the buyer the right to walk away from the deal after completion. Once the transaction has closed, the buyer’s remedy for a breach of warranty is a claim in damages — not rescission of the SPA. L'exactitude et la portée des garanties, ainsi que l'adéquation des limites qui leur sont imposées, revêtent donc une importance cruciale. 

Pourquoi les indemnités sont-elles nécessaires ? 

Les garanties offrent une protection large et générale, mais elles sont assorties de limitations importantes. La mesure des dommages-intérêts pour une action en garantie est la différence entre la valeur réelle des actions et la valeur qu'elles auraient eue si la garantie avait été correcte. C'est ce que l'on appelle souvent la mesure de la ‘diminution de la valeur’. L'acheteur doit prouver que la garantie était fausse, que cette fausseté a entraîné une diminution de la valeur et quantifier cette diminution. 

Pour certains risques, cette approche est insuffisante. Lorsqu'il existe un passif connu ou identifiable - par exemple un litige fiscal avec le HMRC, une plainte pour dommages corporels déposée par un employé ou une obligation contractuelle antérieure à l'acquisition - l'acheteur ne veut pas se retrouver à discuter de la diminution de la valeur après coup. Il veut une promesse directe : si ce passif se concrétise, vous paierez. 

C'est précisément ce que prévoit une indemnité. Une indemnité est une promesse faite par le vendeur de rembourser à l'acheteur, livre pour livre, une perte spécifique si elle se produit. Contrairement à un recours en garantie, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il y a eu violation, ni de démontrer qu'il y a eu réduction de la valeur de l'action, ni d'atténuer les conséquences de l'événement. Si l'événement couvert par l'indemnisation se produit, le vendeur paie. 

Les indemnités sont particulièrement utiles dans les cas suivants 

1. Un risque spécifique a été identifié au cours de l'audit préalable et ne peut être résolu avant l'achèvement du projet. 

2. Le vendeur a révélé un élément qui, autrement, donnerait à l'acheteur des raisons de renégocier le prix. 

3. A known contingent liability exists — such as a tax assessment or réglementaire investigation — and the parties want certainty about who bears that risk. 

4. Pre-completion conduct by the company may give rise to future claims, such as environmental remediation obligations. 

5. The parties wish to deal with a risk outside the disclosure process entirely, so that disclosure does not defeat the claim in the sale and purchase agreement 

 Practical Insight: Indemnities are often used as a negotiating tool in the context of share sales.  

Where a seller is unwilling to accept a price reduction for a known risk, an indemnity allows the deal to proceed at the agreed price while ensuring that the buyer is protected if the risk materialises.  

L'exposition du vendeur est plafonnée à la perte réelle - il ne paie pas tant que la responsabilité ne s'est pas concrétisée. 

Garanties et indemnités : Une comparaison 

The differences between warranties and indemnities are not merely academic — they have very real practical consequences for how claims are brought, what losses are recoverable, and what protections the seller retains. The table below sets out the key distinctions: 

	Garantie	Indemnité
Nature	Une promesse contractuelle qu'une déclaration de fait est vraie.	Promesse contractuelle de remboursement d'une perte spécifique, livre pour livre.
Déclencheur	Violation - la déclaration doit être fausse à la date du contrat (ou, en cas de répétition, à la date d'achèvement).	La survenance d'un événement ou d'une perte spécifique dans le cadre d'une vente d'actifs, que quelqu'un soit ou non ‘en tort’.
Calcul des pertes	Diminution de la valeur des actions - différence entre ce que l'acheteur a payé et ce qu'il aurait payé si la garantie avait été vraie.	La perte réelle subie, calculée sur la base d'une livre pour une livre. Pas de test de dépréciation.
Obligation d'atténuation	Oui - l'acheteur doit prendre des mesures raisonnables pour minimiser sa perte.	En général, non - la partie qui indemnise compense simplement la perte.
Éloignement	S'applique - les pertes ne doivent pas être trop éloignées pour être récupérables.	Ne s'applique généralement pas - la perte est recouvrable si elle entre dans le champ d'application de l'indemnité.
Divulgation	La divulgation d'une garantie empêche toute réclamation. L'acheteur prend le risque des questions divulguées.	La divulgation ne fait pas échec à une demande d'indemnisation. L'indemnité fonctionne indépendamment de ce qui a été divulgué.
Utilisation typique	General protection against misrepresentation across the business — accounts, contracts, litigation, IP, employees, tax etc.	Risques spécifiques et identifiés - obligations fiscales connues, contamination environnementale, litiges en cours, conduite avant l'achèvement.

L'importance pratique de ces distinctions est considérable. Un acheteur qui s'appuie sur une garantie alors qu'une indemnité aurait été plus appropriée - par exemple, en ce qui concerne un risque fiscal spécifique et identifié - peut constater que sa perte récupérable est bien inférieure au coût réel de la responsabilité. Inversement, un vendeur qui accepte d'indemniser contre une catégorie de risques largement définie peut se trouver exposé à des responsabilités qu'il n'avait pas prévues. 

Il est donc essentiel de rédiger les textes avec soin et précision et de bien comprendre quel mécanisme est approprié pour quel risque. 

Le processus de divulgation et son interaction avec les garanties 

A warranty claim can only succeed if the warranty was untrue and the buyer did not already know about the relevant matter, highlighting the importance of warranty and indemnity insurance. This is where the disclosure process becomes critical. 

The seller will typically prepare a disclosure letter, setting out specific disclosures against the warranties given in the SPA. Anything that is fairly and specifically disclosed qualifies the relevant warranty, meaning the buyer cannot bring a claim in respect of it under the asset purchase agreements. The risk of that disclosed matter passes to the buyer as part of the agreed deal. 

Cela incite fortement les vendeurs à divulguer autant d'informations que possible - et les acheteurs à examiner attentivement les informations divulguées. Un vendeur qui dissimule un passif important dans une longue lettre d'information peut être protégé contre une demande de garantie à ce sujet. Un acheteur qui signe sans avoir examiné correctement les informations fournies peut se rendre compte qu'il a accepté des risques dont il n'était pas conscient. 

La différence essentielle avec les indemnités 

Une caractéristique importante des indemnités - qui les distingue nettement des garanties - est que la divulgation ne fait pas échec à une demande d'indemnité. Même si le vendeur a divulgué la question qui donne lieu à une demande d'indemnisation, celle-ci reste valable. 

Cela reflète la nature de l'indemnité, qui est une promesse de compenser une perte spécifique dans le contexte d'une vente d'actions. Les parties ont convenu que, quoi qu'il advienne de la divulgation, le vendeur supportera ce risque particulier. C'est pourquoi les indemnités sont particulièrement utiles lorsque le vendeur a divulgué quelque chose qui crée une responsabilité future, mais que l'acheteur n'est pas disposé à supporter ce risque sans un droit direct de recouvrement. 

Comment les garanties et les indemnités sont-elles généralement limitées ? 

Alors que les acheteurs recherchent naturellement la protection la plus large possible, les vendeurs s'opposent à une responsabilité illimitée. Dans la pratique, chaque SPA contient une série de limitations de l'exposition du vendeur. Ces limitations sont fortement négociées et représentent l'un des aspects les plus importants d'une transaction sur le plan commercial. 

Les catégories de limitation les plus courantes dans les contrats d'achat d'espace de droit anglais sont les suivantes : 

1. Plafond financier 

La responsabilité globale du vendeur au titre des garanties (et parfois des indemnités) est généralement limitée à un montant maximum - le plafond. Le niveau du plafond est un point clé de la négociation commerciale. Les vendeurs s'efforceront d'obtenir un plafond aussi bas que possible ; les acheteurs s'efforceront d'obtenir un plafond correspondant à la totalité du prix d'achat ou à une part importante de celui-ci. 

Les structures de plafonnement les plus courantes sont les suivantes 

• A fixed sum, often representing a percentage of the total consideration (e.g. 20%, 50% or 100% of the purchase price). 
• A tiered structure, with a higher cap for fundamental warranties (such as title to shares and capacity) and a lower cap for general business warranties. 
• Pour les indemnités fiscales et les indemnités spécifiques, le plafond peut être fixé séparément, souvent au prix d'achat total ou à la valeur du passif concerné. 

2. Seuil de minimis 

A de minimis threshold prevents the buyer from bringing a warranty claim unless the loss from a single breach exceeds a minimum value. This protects the seller from the cost and disruption of defending minor claims that are disproportionate to the effort involved. 

Le seuil de minimis est généralement exprimé sous la forme d'une somme fixe - par exemple, aucune demande ne peut être introduite si elle n'excède pas 25 000 ou 50 000 livres sterling. Les demandes inférieures à ce seuil sont simplement ignorées. 

3. Seuil global (le ‘panier’) 

Étroitement lié au seuil de minimis, le seuil global - souvent appelé ‘panier’ ou ‘panier de basculement’ - empêche l'acheteur d'introduire toute demande de garantie jusqu'à ce que la valeur totale de toutes les demandes (chacune dépassant le seuil de minimis) atteigne un montant global spécifié. 

Deux structures de panier sont couramment utilisées : 

• Panier de basculement (ou ‘seuil’) - lorsque le seuil global est atteint, l'acheteur peut réclamer le montant total de toutes les pertes, y compris celles qui le font ‘basculer’ au-dessus du seuil dans le cadre d'une vente d'actifs. 
• Panier de franchise - une fois le seuil atteint, l'acheteur ne peut réclamer que les pertes supérieures au montant du seuil. La première tranche de pertes fait office de franchise, à l'instar d'une franchise d'assurance. 

La corbeille basculante est généralement plus favorable aux acheteurs ; la corbeille excédentaire aux vendeurs dans le cas d'une vente d'actions et d'actifs. Le choix de la structure applicable dans l'accord de vente et d'achat est un point de négociation. 

4. Délais 

La responsabilité du vendeur au titre des garanties est soumise à des délais. Les réclamations doivent être formellement notifiées dans un délai déterminé après l'achèvement, faute de quoi la réclamation est prescrite. Des délais distincts et généralement plus longs peuvent s'appliquer aux indemnités fiscales ou aux indemnités spécifiques. 

Les délais habituels prévus dans les SPA de droit anglais sont les suivants : 

• Garanties générales pour les entreprises - 18 mois à 3 ans à compter de l'achèvement. 
• Tax warranties and tax indemnity — 7 years from completion (reflecting the statutory limitation period for tax assessments) or, increasingly, the period ending on the seventh anniversary of the relevant accounting period. 
• Garanties de titre et de capacité (garanties fondamentales) - souvent le délai de prescription légal de 6 ans, ou parfois plus. 

Il est important de noter que la notification d'une réclamation dans le délai imparti n'est généralement pas suffisante en soi. L'APS exige généralement de l'acheteur qu'il entame une procédure judiciaire formelle dans un délai supplémentaire spécifié (souvent de 6 à 12 mois) après la notification, faute de quoi la réclamation devient caduque, ce qui souligne l'importance de la clause. 

5. Qualifications en matière de connaissances 

Many warranties in an SPA are qualified by the seller’s knowledge — either actual knowledge or constructive knowledge (what the seller ought to have known). A knowledge-qualified warranty can only be breached if the seller was aware (or ought to have been aware) of the relevant matter. 

La qualification des connaissances limite considérablement la capacité de l'acheteur à faire valoir ses droits. Elles font souvent l'objet d'âpres négociations, les acheteurs faisant pression pour que les garanties soient données sur une base absolue et les vendeurs cherchant à obtenir la qualification de connaissance la plus large possible. Les compromis les plus courants sont les suivants : 

• Limiter les connaissances à des personnes nommément désignées au sein de l'organisation du vendeur, qui sont les plus susceptibles d'avoir des connaissances pertinentes. 
• Définir la notion de ‘connaissance’ comme incluant les éléments que les personnes concernées auraient découverts si elles avaient fait des recherches raisonnables. 
• Restreindre les qualifications des connaissances à des garanties spécifiques lorsqu'elles sont commercialement justifiables, plutôt que de les appliquer de manière générale. 

6. Limitation des demandes d'indemnisation fiscale 

Tax indemnities are often subject to their own, separate regime of limitations within the SPA or in a dedicated tax covenant or tax deed. Common limitations include: 

• Obligation pour l'acheteur d'informer rapidement le vendeur de toute réclamation fiscale et de lui donner la conduite (ou le droit de participer) de tout litige avec le HMRC. 
• Restriction imposée à l'acheteur sur le règlement de toute créance fiscale sans l'accord du vendeur. 
• Réduction de la responsabilité du vendeur lorsque l'acheteur récupère la perte auprès d'un tiers (tel qu'un assureur ou dans le cadre d'une police d'assurance de garantie et d'indemnisation (W&I)). 
• Exclusions pour les changements de loi ou de pratique du HMRC survenant après l'achèvement du projet. 

7. Conduite des réclamations 

De nombreux contrats d'achat d'espace comprennent des dispositions régissant la manière dont l'acheteur doit traiter les réclamations de tiers qui peuvent donner lieu à une garantie ou à une demande d'indemnisation à l'encontre du vendeur. Les vendeurs exigent généralement 

• Notification rapide de toute circonstance pouvant donner lieu à une demande d'indemnisation. 
• Le droit de prendre en charge la conduite de la procédure de tierce partie concernée. 
• L'obligation pour l'acheteur de ne pas admettre sa responsabilité ou de ne pas régler sans son consentement. 

Failure to comply with these requirements may reduce or extinguish the buyer’s right to claim, making it essential that buyers understand and follow them. 

8. Assurance de garantie et d'indemnisation (W&I) 

An increasingly common feature of English M&A transactions is the use of W&I insurance — a policy that covers losses arising from a breach of warranty (and sometimes indemnity claims) in an SPA. W&I insurance allows sellers to cap or eliminate their post-completion liability under warranties, whilst ensuring that the buyer retains full protection. 

Where W&I insurance is in place, the limitations in the SPA are often set at a very low level (or even at nil) on the basis that the buyer is expected to look to the insurer rather than the seller for recovery. This has become standard practice in private equity and larger M&A transactions and is increasingly used in mid-market deals. 

Le point de vue du vendeur : L'importance des limites 

Du point de vue du vendeur, les limitations de la responsabilité en matière de garantie et d'indemnisation ne sont pas simplement une tactique de négociation - elles sont une nécessité commerciale. En l'absence de limitations appropriées, un vendeur qui conclut une transaction peut se trouver exposé à des réclamations pendant des années après avoir reçu la contrepartie et être passé à autre chose. 

Les vendeurs doivent s'assurer que les limitations négociées dans la SPA sont correctement alignées sur la manière dont la transaction a été structurée. En particulier : 

• Lorsque la contrepartie comprend des paiements différés ou des clauses d'indexation, le vendeur doit se demander si l'acheteur peut compenser les réclamations de garantie par les montants dus. 
• Lorsqu'il y a plusieurs vendeurs (par exemple, dans le cadre d'un rachat par les cadres ou d'un scénario de sortie d'investissement), la répartition de la responsabilité entre les vendeurs - et la question de savoir si chacun est conjointement et solidairement responsable ou seulement solidairement responsable - doit être clairement documentée. 
• Les vendeurs doivent s'assurer que toutes les informations sont correctement fournies dans la lettre d'information. Une information trop succincte ou manquant de la spécificité requise par l'APS peut être inefficace. 

Le point de vue de l'acheteur : Trouver le bon équilibre dans le contexte de la vente d'actions. 

Pour un acheteur, les garanties et les indemnités négociées dans l'accord de confirmation représentent la principale protection contractuelle de l'investissement réalisé. Les protections doivent être proportionnées aux risques identifiés au cours de l'audit préalable et ne doivent pas être limitées au point d'être commercialement inutiles. 

Les acheteurs doivent être attentifs aux points suivants : 

• Des qualifications trop larges qui rendent les garanties sans valeur pour les questions dont l'équipe de direction est consciente. 
• Very short time limits for notification that may expire before the relevant problem comes to light — particularly for matters relating to historic financial performance. 
• Des plafonds peu élevés qui ne reflètent pas de manière adéquate la perte potentielle en cas de violation d'une garantie importante. 
• Les structures de panier qui imposent un seuil global élevé avant qu'une demande d'indemnisation puisse être faite. 
• Conduct of claims provisions that are so restrictive as to prevent the buyer from taking the steps needed to protect itself in third-party proceedings. 

Les acheteurs bien conseillés s'opposeront aux limitations qui sont commercialement inacceptables et chercheront à s'assurer que la garantie et l'indemnisation offrent une protection réelle et applicable. 

Conclusion 

Les garanties et les indemnités sont la pierre angulaire de la répartition des risques dans tout accord d'achat d'actions. Ensemble, elles fournissent à l'acheteur une assurance sur l'état de l'entreprise qu'il acquiert et des recours exécutoires si cette assurance s'avère erronée. Pour le vendeur, les limitations qui lui sont imposées définissent les limites du risque après achèvement. 

Getting this balance right requires experience, skill and a thorough understanding of both the legal principles at stake and the commercial dynamics of the transaction. Warranties that are poorly drafted, indemnities that fail to cover the risks they were intended to address, and limitations that are either too broad or too narrow can all have significant financial consequences for both parties. 

Chez Ronald Fletcher Baker LLP, notre équipe commerciale et d'entreprises possède une vaste expérience en matière de conseil aux acheteurs et aux vendeurs dans le cadre d'un large éventail de transactions - des ventes d'entreprises gérées par leur propriétaire aux acquisitions multipartites complexes. Nous travaillons en étroite collaboration avec nos clients pour nous assurer que les clauses de garantie et d'indemnisation de leurs contrats de vente sont bien adaptées, clairement rédigées et commercialement solides.