Garanties et indemnités dans les accords d'achat d'actions 

Ce qu'ils sont, pourquoi ils sont importants et comment ils sont limités 

L'acquisition d'une entreprise est, pour la plupart des acheteurs, l'une des décisions commerciales les plus importantes qu'ils prendront jamais. Contrairement à un simple achat d'actifs, l'achat d'actions signifie l'acquisition de l'entreprise dans son intégralité - ses actifs et ses passifs, son histoire et ses obligations, connues et inconnues. L'acheteur se met dans la peau du vendeur et hérite de tout ce que l'entreprise apporte avec elle. 

Cette réalité crée un défi immédiat : comment un acheteur peut-il obtenir une protection adéquate contre des problèmes qui peuvent ne pas être visibles au cours de l'audit préalable ? La réponse, en droit anglais, réside principalement dans deux mécanismes contractuels que l'on retrouve dans tous les contrats d'achat d'actions (SPA) bien rédigés : les garanties et les indemnités. 

Ces dispositions sont au cœur de l'activité commerciale de toute acquisition. Elles répartissent les risques entre l'acheteur et le vendeur, définissent l'étendue de la responsabilité du vendeur et offrent à l'acheteur des recours exécutoires si l'opération s'avère matériellement différente de ce qui a été présenté. Il est essentiel pour les deux parties à une transaction de comprendre comment ils fonctionnent, en quoi ils diffèrent les uns des autres et comment leur champ d'application est généralement limité. 

Dans cet article, l'équipe de Ronald Fletcher Baker LLP spécialisée dans les entreprises et le commerce examine chacune de ces questions. 

Pourquoi les garanties sont-elles nécessaires ? 

Lorsqu'un acheteur acquiert des actions d'une société, le principe de caveat emptor - que l'acheteur prenne garde - s'applique en droit commun. Sous réserve de toute déclaration expresse ou implicite faite au cours de la transaction, l'acheteur prend l'entreprise telle qu'il la trouve. Il n'y a aucune garantie implicite que l'entreprise vaut ce que l'acheteur a payé, que ses comptes sont exacts ou qu'elle n'a pas de dettes non divulguées. 

La diligence raisonnable - le processus par lequel un acheteur enquête sur l'entreprise cible avant l'échange - contribue à réduire ce risque, mais elle ne peut pas l'éliminer. Les informations fournies au cours de l'audit préalable ne sont fiables que dans la mesure où les informations fournies par le vendeur le sont également, et même l'enquête la plus approfondie ne permet pas de découvrir tous les problèmes latents d'une entreprise. 

Les garanties comblent cette lacune. En donnant à l'acheteur une série d'assurances contractuelles sur l'état de l'entreprise - couvrant des questions telles que l'exactitude des comptes, les engagements contractuels de l'entreprise, ses employés, sa propriété intellectuelle, sa situation fiscale et son respect de la législation applicable - le vendeur dit en fait : voici ce que vous achetez, et je m'en porte garant. 

Si une garantie s'avère fausse et que l'acheteur subit une perte en conséquence, l'acheteur a un droit contractuel à des dommages-intérêts. La SPA crée un système privé de protection qui complète ce que la diligence raisonnable révèle et ce que la loi fournirait autrement. 

Point clé : Les garanties ne donnent pas à l'acheteur le droit de renoncer à l'opération une fois qu'elle est terminée. Une fois la transaction conclue, le recours de l'acheteur en cas de violation de la garantie est une demande de dommages-intérêts - et non l'annulation de l'accord de partenariat public-privé. L'exactitude et la portée des garanties, ainsi que l'adéquation des limites qui leur sont imposées, revêtent donc une importance cruciale. 

Pourquoi les indemnités sont-elles nécessaires ? 

Les garanties offrent une protection large et générale, mais elles sont assorties de limitations importantes. La mesure des dommages-intérêts pour une action en garantie est la différence entre la valeur réelle des actions et la valeur qu'elles auraient eue si la garantie avait été correcte. C'est ce que l'on appelle souvent la mesure de la ‘diminution de la valeur’. L'acheteur doit prouver que la garantie était fausse, que cette fausseté a entraîné une diminution de la valeur et quantifier cette diminution. 

Pour certains risques, cette approche est insuffisante. Lorsqu'il existe un passif connu ou identifiable - par exemple un litige fiscal avec le HMRC, une plainte pour dommages corporels déposée par un employé ou une obligation contractuelle antérieure à l'acquisition - l'acheteur ne veut pas se retrouver à discuter de la diminution de la valeur après coup. Il veut une promesse directe : si ce passif se concrétise, vous paierez. 

C'est précisément ce que prévoit une indemnité. Une indemnité est une promesse faite par le vendeur de rembourser à l'acheteur, livre pour livre, une perte spécifique si elle se produit. Contrairement à un recours en garantie, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il y a eu violation, ni de démontrer qu'il y a eu réduction de la valeur de l'action, ni d'atténuer les conséquences de l'événement. Si l'événement couvert par l'indemnisation se produit, le vendeur paie. 

Les indemnités sont particulièrement utiles dans les cas suivants 

1. Un risque spécifique a été identifié au cours de l'audit préalable et ne peut être résolu avant l'achèvement du projet. 

2. Le vendeur a révélé un élément qui, autrement, donnerait à l'acheteur des raisons de renégocier le prix. 

3. Il existe un passif éventuel connu - tel qu'une évaluation fiscale ou une enquête réglementaire - et les parties veulent savoir avec certitude qui supporte ce risque. 

4. La conduite de l'entreprise avant l'achèvement des travaux peut donner lieu à des réclamations futures, telles que des obligations de remise en état de l'environnement. 

5. Les parties souhaitent traiter un risque en dehors du processus de divulgation, de manière à ce que la divulgation ne fasse pas échouer le contrat de vente et d'achat. 

 Informations pratiques : les indemnités sont souvent utilisées comme outil de négociation dans le cadre de la vente d'actions.  

Lorsqu'un vendeur n'est pas disposé à accepter une réduction de prix en raison d'un risque connu, une indemnité permet à l'opération de se poursuivre au prix convenu tout en garantissant la protection de l'acheteur si le risque se matérialise.  

L'exposition du vendeur est plafonnée à la perte réelle - il ne paie pas tant que la responsabilité ne s'est pas concrétisée. 

Garanties et indemnités : Une comparaison 

Les différences entre les garanties et les indemnités ne sont pas purement théoriques : elles ont des conséquences pratiques très concrètes sur la manière dont les actions sont intentées, sur les pertes recouvrables et sur les protections dont bénéficie le vendeur. Le tableau ci-dessous présente les principales distinctions : 

	Garantie	Indemnité
Nature	Une promesse contractuelle qu'une déclaration de fait est vraie.	Promesse contractuelle de remboursement d'une perte spécifique, livre pour livre.
Déclencheur	Violation - la déclaration doit être fausse à la date du contrat (ou, en cas de répétition, à la date d'achèvement).	La survenance d'un événement ou d'une perte spécifique dans le cadre d'une vente d'actifs, que quelqu'un soit ou non ‘en tort’.
Calcul des pertes	Diminution de la valeur des actions - différence entre ce que l'acheteur a payé et ce qu'il aurait payé si la garantie avait été vraie.	La perte réelle subie, calculée sur la base d'une livre pour une livre. Pas de test de dépréciation.
Obligation d'atténuation	Oui - l'acheteur doit prendre des mesures raisonnables pour minimiser sa perte.	En général, non - la partie qui indemnise compense simplement la perte.
Éloignement	S'applique - les pertes ne doivent pas être trop éloignées pour être récupérables.	Ne s'applique généralement pas - la perte est recouvrable si elle entre dans le champ d'application de l'indemnité.
Divulgation	La divulgation d'une garantie empêche toute réclamation. L'acheteur prend le risque des questions divulguées.	La divulgation ne fait pas échec à une demande d'indemnisation. L'indemnité fonctionne indépendamment de ce qui a été divulgué.
Utilisation typique	Protection générale contre les fausses déclarations dans l'ensemble de l'entreprise - comptes, contrats, litiges, propriété intellectuelle, employés, impôts, etc.	Risques spécifiques et identifiés - obligations fiscales connues, contamination environnementale, litiges en cours, conduite avant l'achèvement.

L'importance pratique de ces distinctions est considérable. Un acheteur qui s'appuie sur une garantie alors qu'une indemnité aurait été plus appropriée - par exemple, en ce qui concerne un risque fiscal spécifique et identifié - peut constater que sa perte récupérable est bien inférieure au coût réel de la responsabilité. Inversement, un vendeur qui accepte d'indemniser contre une catégorie de risques largement définie peut se trouver exposé à des responsabilités qu'il n'avait pas prévues. 

Il est donc essentiel de rédiger les textes avec soin et précision et de bien comprendre quel mécanisme est approprié pour quel risque. 

Le processus de divulgation et son interaction avec les garanties 

Une action en garantie ne peut aboutir que si la garantie était fausse et que l'acheteur n'était pas déjà au courant de la question, ce qui souligne l'importance de l'assurance de garantie et d'indemnisation. C'est là que le processus de divulgation devient essentiel. 

Le vendeur préparera généralement une lettre d'information, présentant des informations spécifiques par rapport aux garanties données dans l'accord de vente d'actifs. Tout ce qui est divulgué équitablement et spécifiquement qualifie la garantie en question, ce qui signifie que l'acheteur ne peut pas présenter de réclamation à ce sujet dans le cadre des accords d'achat d'actifs. Le risque de cette question divulguée est transféré à l'acheteur dans le cadre de l'accord conclu. 

Cela incite fortement les vendeurs à divulguer autant d'informations que possible - et les acheteurs à examiner attentivement les informations divulguées. Un vendeur qui dissimule un passif important dans une longue lettre d'information peut être protégé contre une demande de garantie à ce sujet. Un acheteur qui signe sans avoir examiné correctement les informations fournies peut se rendre compte qu'il a accepté des risques dont il n'était pas conscient. 

La différence essentielle avec les indemnités 

Une caractéristique importante des indemnités - qui les distingue nettement des garanties - est que la divulgation ne fait pas échec à une demande d'indemnité. Même si le vendeur a divulgué la question qui donne lieu à une demande d'indemnisation, celle-ci reste valable. 

Cela reflète la nature de l'indemnité, qui est une promesse de compenser une perte spécifique dans le contexte d'une vente d'actions. Les parties ont convenu que, quoi qu'il advienne de la divulgation, le vendeur supportera ce risque particulier. C'est pourquoi les indemnités sont particulièrement utiles lorsque le vendeur a divulgué quelque chose qui crée une responsabilité future, mais que l'acheteur n'est pas disposé à supporter ce risque sans un droit direct de recouvrement. 

Comment les garanties et les indemnités sont-elles généralement limitées ? 

Alors que les acheteurs recherchent naturellement la protection la plus large possible, les vendeurs s'opposent à une responsabilité illimitée. Dans la pratique, chaque SPA contient une série de limitations de l'exposition du vendeur. Ces limitations sont fortement négociées et représentent l'un des aspects les plus importants d'une transaction sur le plan commercial. 

Les catégories de limitation les plus courantes dans les contrats d'achat d'espace de droit anglais sont les suivantes : 

1. Plafond financier 

La responsabilité globale du vendeur au titre des garanties (et parfois des indemnités) est généralement limitée à un montant maximum - le plafond. Le niveau du plafond est un point clé de la négociation commerciale. Les vendeurs s'efforceront d'obtenir un plafond aussi bas que possible ; les acheteurs s'efforceront d'obtenir un plafond correspondant à la totalité du prix d'achat ou à une part importante de celui-ci. 

Les structures de plafonnement les plus courantes sont les suivantes 

• Une somme fixe, représentant souvent un pourcentage de la contrepartie totale (par exemple 20%, 50% ou 100% du prix d'achat). 
• Une structure à plusieurs niveaux, avec un plafond plus élevé pour les garanties fondamentales (telles que la propriété des actions et la capacité) et un plafond plus bas pour les garanties générales de l'entreprise. 
• Pour les indemnités fiscales et les indemnités spécifiques, le plafond peut être fixé séparément, souvent au prix d'achat total ou à la valeur du passif concerné. 

2. Seuil de minimis 

Un seuil de minimis empêche l'acheteur d'intenter une action en garantie à moins que la perte résultant d'une seule violation ne dépasse une valeur minimale. Le vendeur est ainsi protégé contre les coûts et les perturbations liés à la défense de réclamations mineures qui sont disproportionnées par rapport à l'effort fourni. 

Le seuil de minimis est généralement exprimé sous la forme d'une somme fixe - par exemple, aucune demande ne peut être introduite si elle n'excède pas 25 000 ou 50 000 livres sterling. Les demandes inférieures à ce seuil sont simplement ignorées. 

3. Seuil global (le ‘panier’) 

Étroitement lié au seuil de minimis, le seuil global - souvent appelé ‘panier’ ou ‘panier de basculement’ - empêche l'acheteur d'introduire toute demande de garantie jusqu'à ce que la valeur totale de toutes les demandes (chacune dépassant le seuil de minimis) atteigne un montant global spécifié. 

Deux structures de panier sont couramment utilisées : 

• Panier de basculement (ou ‘seuil’) - lorsque le seuil global est atteint, l'acheteur peut réclamer le montant total de toutes les pertes, y compris celles qui le font ‘basculer’ au-dessus du seuil dans le cadre d'une vente d'actifs. 
• Panier de franchise - une fois le seuil atteint, l'acheteur ne peut réclamer que les pertes supérieures au montant du seuil. La première tranche de pertes fait office de franchise, à l'instar d'une franchise d'assurance. 

La corbeille basculante est généralement plus favorable aux acheteurs ; la corbeille excédentaire aux vendeurs dans le cas d'une vente d'actions et d'actifs. Le choix de la structure applicable dans l'accord de vente et d'achat est un point de négociation. 

4. Délais 

La responsabilité du vendeur au titre des garanties est soumise à des délais. Les réclamations doivent être formellement notifiées dans un délai déterminé après l'achèvement, faute de quoi la réclamation est prescrite. Des délais distincts et généralement plus longs peuvent s'appliquer aux indemnités fiscales ou aux indemnités spécifiques. 

Les délais habituels prévus dans les SPA de droit anglais sont les suivants : 

• Garanties générales pour les entreprises - 18 mois à 3 ans à compter de l'achèvement. 
• Garanties et indemnités fiscales - 7 ans à compter de l'achèvement (reflétant le délai de prescription légal pour les évaluations fiscales) ou, de plus en plus, la période se terminant au septième anniversaire de l'exercice comptable concerné. 
• Garanties de titre et de capacité (garanties fondamentales) - souvent le délai de prescription légal de 6 ans, ou parfois plus. 

Il est important de noter que la notification d'une réclamation dans le délai imparti n'est généralement pas suffisante en soi. L'APS exige généralement de l'acheteur qu'il entame une procédure judiciaire formelle dans un délai supplémentaire spécifié (souvent de 6 à 12 mois) après la notification, faute de quoi la réclamation devient caduque, ce qui souligne l'importance de la clause. 

5. Qualifications en matière de connaissances 

De nombreuses garanties figurant dans un contrat de vente à distance sont assorties d'une réserve liée à la connaissance du vendeur, qu'il s'agisse de sa connaissance réelle ou de sa connaissance implicite (ce que le vendeur aurait dû savoir). Une garantie conditionnée par la connaissance ne peut être violée que si le vendeur était conscient (ou aurait dû être conscient) de l'élément concerné. 

La qualification des connaissances limite considérablement la capacité de l'acheteur à faire valoir ses droits. Elles font souvent l'objet d'âpres négociations, les acheteurs faisant pression pour que les garanties soient données sur une base absolue et les vendeurs cherchant à obtenir la qualification de connaissance la plus large possible. Les compromis les plus courants sont les suivants : 

• Limiter les connaissances à des personnes nommément désignées au sein de l'organisation du vendeur, qui sont les plus susceptibles d'avoir des connaissances pertinentes. 
• Définir la notion de ‘connaissance’ comme incluant les éléments que les personnes concernées auraient découverts si elles avaient fait des recherches raisonnables. 
• Restreindre les qualifications des connaissances à des garanties spécifiques lorsqu'elles sont commercialement justifiables, plutôt que de les appliquer de manière générale. 

6. Limitation des demandes d'indemnisation fiscale 

Les indemnités fiscales font souvent l'objet d'un régime de limitation propre et distinct dans le cadre de l'accord de partenariat et de coopération ou d'une convention fiscale spécifique ou d'un acte fiscal. Les limitations les plus courantes sont les suivantes 

• Obligation pour l'acheteur d'informer rapidement le vendeur de toute réclamation fiscale et de lui donner la conduite (ou le droit de participer) de tout litige avec le HMRC. 
• Restriction imposée à l'acheteur sur le règlement de toute créance fiscale sans l'accord du vendeur. 
• Réduction de la responsabilité du vendeur lorsque l'acheteur récupère la perte auprès d'un tiers (tel qu'un assureur ou dans le cadre d'une police d'assurance de garantie et d'indemnisation (W&I)). 
• Exclusions pour les changements de loi ou de pratique du HMRC survenant après l'achèvement du projet. 

7. Conduite des réclamations 

De nombreux contrats d'achat d'espace comprennent des dispositions régissant la manière dont l'acheteur doit traiter les réclamations de tiers qui peuvent donner lieu à une garantie ou à une demande d'indemnisation à l'encontre du vendeur. Les vendeurs exigent généralement 

• Notification rapide de toute circonstance pouvant donner lieu à une demande d'indemnisation. 
• Le droit de prendre en charge la conduite de la procédure de tierce partie concernée. 
• L'obligation pour l'acheteur de ne pas admettre sa responsabilité ou de ne pas régler sans son consentement. 

Le non-respect de ces exigences peut réduire ou annuler le droit de réclamation de l'acheteur, c'est pourquoi il est essentiel que les acheteurs les comprennent et les respectent. 

8. Assurance de garantie et d'indemnisation (W&I) 

Une caractéristique de plus en plus courante des opérations de fusion et d'acquisition en Angleterre est le recours à l'assurance W&I - une police qui couvre les pertes résultant d'une violation de garantie (et parfois les demandes d'indemnisation) dans un contrat de vente à distance. L'assurance W&I permet aux vendeurs de limiter ou d'éliminer leur responsabilité après l'achèvement des travaux en vertu des garanties, tout en veillant à ce que l'acheteur bénéficie d'une protection totale. 

Lorsqu'une assurance W&I est en place, les limitations prévues dans le SPA sont souvent fixées à un niveau très bas (voire nul), car l'acheteur est censé se tourner vers l'assureur plutôt que vers le vendeur pour obtenir un recouvrement. Cette pratique est devenue courante dans les opérations de capital-investissement et les grandes fusions-acquisitions, et elle est de plus en plus utilisée dans les opérations de taille moyenne. 

Le point de vue du vendeur : L'importance des limites 

Du point de vue du vendeur, les limitations de la responsabilité en matière de garantie et d'indemnisation ne sont pas simplement une tactique de négociation - elles sont une nécessité commerciale. En l'absence de limitations appropriées, un vendeur qui conclut une transaction peut se trouver exposé à des réclamations pendant des années après avoir reçu la contrepartie et être passé à autre chose. 

Les vendeurs doivent s'assurer que les limitations négociées dans la SPA sont correctement alignées sur la manière dont la transaction a été structurée. En particulier : 

• Lorsque la contrepartie comprend des paiements différés ou des clauses d'indexation, le vendeur doit se demander si l'acheteur peut compenser les réclamations de garantie par les montants dus. 
• Lorsqu'il y a plusieurs vendeurs (par exemple, dans le cadre d'un rachat par les cadres ou d'un scénario de sortie d'investissement), la répartition de la responsabilité entre les vendeurs - et la question de savoir si chacun est conjointement et solidairement responsable ou seulement solidairement responsable - doit être clairement documentée. 
• Les vendeurs doivent s'assurer que toutes les informations sont correctement fournies dans la lettre d'information. Une information trop succincte ou manquant de la spécificité requise par l'APS peut être inefficace. 

Le point de vue de l'acheteur : Trouver le bon équilibre dans le contexte de la vente d'actions. 

Pour un acheteur, les garanties et les indemnités négociées dans l'accord de confirmation représentent la principale protection contractuelle de l'investissement réalisé. Les protections doivent être proportionnées aux risques identifiés au cours de l'audit préalable et ne doivent pas être limitées au point d'être commercialement inutiles. 

Les acheteurs doivent être attentifs aux points suivants : 

• Des qualifications trop larges qui rendent les garanties sans valeur pour les questions dont l'équipe de direction est consciente. 
• Des délais de notification très courts qui peuvent expirer avant que le problème en question ne soit mis au jour - en particulier pour les questions relatives aux performances financières historiques. 
• Des plafonds peu élevés qui ne reflètent pas de manière adéquate la perte potentielle en cas de violation d'une garantie importante. 
• Les structures de panier qui imposent un seuil global élevé avant qu'une demande d'indemnisation puisse être faite. 
• Les dispositions relatives à la conduite des réclamations qui sont si restrictives qu'elles empêchent l'acheteur de prendre les mesures nécessaires pour se protéger dans le cadre d'une action intentée par un tiers. 

Les acheteurs bien conseillés s'opposeront aux limitations qui sont commercialement inacceptables et chercheront à s'assurer que la garantie et l'indemnisation offrent une protection réelle et applicable. 

Conclusion 

Les garanties et les indemnités sont la pierre angulaire de la répartition des risques dans tout accord d'achat d'actions. Ensemble, elles fournissent à l'acheteur une assurance sur l'état de l'entreprise qu'il acquiert et des recours exécutoires si cette assurance s'avère erronée. Pour le vendeur, les limitations qui lui sont imposées définissent les limites du risque après achèvement. 

Pour parvenir à un bon équilibre, il faut de l'expérience, des compétences et une compréhension approfondie des principes juridiques en jeu et de la dynamique commerciale de la transaction. Des garanties mal rédigées, des indemnités qui ne couvrent pas les risques qu'elles sont censées couvrir et des limitations trop larges ou trop étroites peuvent avoir des conséquences financières importantes pour les deux parties. 

Chez Ronald Fletcher Baker LLP, notre équipe commerciale et d'entreprises possède une vaste expérience en matière de conseil aux acheteurs et aux vendeurs dans le cadre d'un large éventail de transactions - des ventes d'entreprises gérées par leur propriétaire aux acquisitions multipartites complexes. Nous travaillons en étroite collaboration avec nos clients pour nous assurer que les clauses de garantie et d'indemnisation de leurs contrats de vente sont bien adaptées, clairement rédigées et commercialement solides.