Een overzicht van de handhavingspraktijk: jurisprudentie en praktische aspecten bij de benoeming van curatoren voor achterstallige overbruggingsleningen

Door David Burns, senior partner procesrecht bij Ronald Fletcher Baker LLP D.Burns@rfblegal.co.uk 

De sector van de overbruggingsfinanciering wordt gekenmerkt door een hoog tempo, korte looptijden en hoge boeterentes. Wanneer een kredietnemer in gebreke blijft bij een kortlopende overbruggingslening, trachten kredietverstrekkers hun zekerheid vaak snel af te dwingen via de buitengerechtelijke aanstelling van een ‘Fixed Charge’-curator of een curator op grond van de Law of Property Act (LPA). Dit mechanisme stelt kredietverstrekkers in staat om langdurige gerechtelijke procedures voor ontruiming te omzeilen en onmiddellijk de controle over het bezwaarde onroerend goed over te nemen om het actief te beheren of te verkopen en de schuld te innen. 

Bij overbruggingstransacties is vaak sprake van een snelle afwikkeling, strakke deadlines en dynamische herfinancieringsonderhandelingen, en de juridische procedure rond de aanstelling van een curator is zeer technisch van aard.  

Als een kredietverstrekker zich niet strikt houdt aan de contractuele en wettelijke voorwaarden, kan dit de benoeming ongeldig maken, waardoor de curator als onbevoegde persoon wordt beschouwd en zowel de kredietverstrekker als de curator blootgesteld worden aan aanzienlijke schadevergoeding wegens onrechtmatige bemoeienis. 

Dit artikel geeft een overzicht van de juridische kwesties met betrekking tot de benoeming, bevoegdheden en aansprakelijkheden van curatoren in het kader van achterstallige overbruggingsleningen. Het gaat in op de delicate wisselwerking tussen de Wet op het eigendomsrecht van 1925 (LPA 1925), standaardcontractuele wijzigingen, recente rechterlijke uitspraken en de belangrijkste praktische lessen voor kredietverstrekkers, kredietnemers en insolventiebeoefenaars. 

1. Het wettelijk kader en contractuele wijzigingen 

Het wettelijke uitgangspunt krachtens de LPA 1925 

De basisbevoegdheid om een curator aan te stellen vloeit voort uit Artikel 101, lid 1, onder iii), van de LPA 1925. Binnen dit wettelijke kader heeft een hypotheekhouder op grond van een bij akte verleden hypotheek de bevoegdheid om een curator aan te stellen voor het hypotheekobject of een deel daarvan. Cruciaal is dat, Artikel 109, lid 1 bepaalt dat een kredietverstrekker pas op geldige wijze een curator kan aanstellen als zijn wettelijke bevoegdheid tot verkoop zowel ontstaan en uitvoerbaar worden. 

Onder Artikel 103 van de LPA 1925, kan het verkooprecht pas worden uitgeoefend wanneer: 

1. Aan de hypotheekgever is een aanmaning tot betaling van het hypotheekbedrag betekend, en er is gedurende drie maanden na die betekening verzuim opgetreden bij de betaling van het hypotheekbedrag of een deel daarvan; of 

2. Een deel van de rente op de hypotheek is achterstallig en is twee maanden na de vervaldatum nog niet betaald; of 

3. Er is sprake van een schending van een bepaling in de hypotheekakte of in de wet, behalve de belangrijkste verplichting om de hoofdsom of rente te betalen. 

Contractuele verlengingen in overeenkomsten inzake overbruggingskredieten 

Aangezien een wachttijd van drie of twee maanden commercieel gezien onverenigbaar is met het snelle karakter van overbruggingsfinanciering, worden deze wettelijke beperkingen in vrijwel alle professioneel opgestelde overeenkomsten voor overbruggingsleningen en juridische zekerheden contractueel expliciet aangepast of volledig buiten werking gesteld. 

Kredietverstrekkers nemen doorgaans standaardbepalingen op waarin staat dat de beperkingen die zijn opgenomen in Artikel 103 van de LPA 1925 zijn niet van toepassing, en dat de bevoegdheid tot verkoop – en bijgevolg de bevoegdheid om een curator aan te stellen – ontstaat en onmiddellijk uitoefenbaar wordt bij het zich voordoen van een contractueel omschreven wanbetalingsgebeurtenis (EoD). Veelvoorkomende EoD’s bij overbruggingskredieten zijn onder meer: 

• Einddatum: Het niet terugbetalen van de hoofdsom en de opgebouwde rente op de definitieve vervaldatum. 

• Technische inbreuken: Het uitvoeren van bouw- of renovatiewerkzaamheden zonder schriftelijke toestemming, of het zonder toestemming aanbrengen van wijzigingen in de bewonings- of huurovereenkomsten. 

• Insolventiegebeurtenissen: Het feit dat de kredietnemer in liquidatie, bewindvoering of faillissement terechtkomt. 

• Kruisverplichtingen: Een wanbetaling op een senior of parallelle financiële verplichting. 

2. Technische gronden om de geldigheid van een benoeming aan te vechten 

Aangezien een buitengerechtelijke aanstelling vanaf het begin gerechtelijk toezicht omzeilt, onderwerpen rechtbanken de gang van zaken bij de aanstelling aan een zeer strenge toetsing. Als een kredietnemer een procedurele of inhoudelijke tekortkoming kan aantonen, kan het gehele handhavingsmechanisme in duigen vallen. 

Voortijdige benoemingen en procedurele voorwaarden vooraf 

Een kredietverstrekker kan een benoemingsakte pas rechtsgeldig ondertekenen als het contractuele recht daartoe daadwerkelijk is ontstaan. Bij geschillen over overbruggingskredieten onderzoeken kredietnemers vaak of een contractueel vastgelegde verplichte kennisgevings- of hersteltermijn is genegeerd. 

Als in een kredietovereenkomst bijvoorbeeld is bepaald dat de kredietverstrekker bij een EoD een formele sommatie moet versturen waarin de kredietnemer vijf werkdagen de tijd krijgt om de schending te verhelpen of de bedragen terug te betalen alvorens de zekerheid te gelde te maken, dan kan een benoeming die op de derde dag wordt ondertekend, wel eens nietig zijn.  

Tegen voortijdige gerechtelijke procedures of overhaaste benoemingen van curatoren kan mogelijk met succes verweer worden gevoerd door aan te tonen dat kredietverstrekkers niet-contractuele kosten, vergoedingen en te hoog berekende vertragingsrente in rekening hebben gebracht voordat de schuld technisch gezien volledig opeisbaar was, waardoor de basiscijfers waarop de trigger voor wanbetaling is gebaseerd, ongeldig worden. 

De mechanismen van de uitvoering 

De fysieke of elektronische ondertekening van de benoemingsakte moet correct zijn. Wanneer een zakelijke overbruggingskredietverstrekker een benoemingsakte ondertekent, dient deze te voldoen aan Artikel 44 van de Vennootschapswet van 2006 (ondertekening door twee bevoegde ondertekenaars of één bestuurder in aanwezigheid van een getuige). Elk technisch gebrek in de handtekening, de datering van de akte of het tijdstip van afgifte kan de benoeming mogelijk ongeldig maken. Bovendien moet de benoeming door de ontvanger op dezelfde dag of binnen de contractueel vastgestelde termijn worden aanvaard om de wettelijke vertegenwoordigingsrelatie in werking te laten treden. 

Promissory Estoppel, afstand van rechten en informele verlengingen 

Bij overbruggingsfinanciering is er doorgaans sprake van dynamische communicatie met hoge inzet tussen de vermogensbeheerders van de kredietverstrekker en de kredietnemer over aanstaande herfinancieringen of verkopen. Als een kredietnemer in gebreke blijft, maar de kredietverstrekker toezegt dat hij een kortetermijnverlenging zal toestaan of afzien van executie totdat een specifieke herfinancieringsaanvraag is afgerond, kan de kredietverstrekker wettelijk worden belet een curator aan te stellen. 

Op grond van de rechtsbeginselen van ‘promissory estoppel’ en ‘waiver’ geldt dat, indien een kredietverstrekker een duidelijke en ondubbelzinnige toezegging doet dat hij zijn strikte wettelijke rechten gedurende een bepaalde periode niet zal afdwingen, en de kredietnemer zich ten nadele van zichzelf op die toezegging baseert (bijvoorbeeld door niet-restitueerbare toezeggingskosten te betalen aan een andere herfinancieringsverstrekker), kan de rechter de kredietverstrekker verbieden een curator aan te stellen totdat de toezegging is verstreken of er een redelijke opzegtermijn is gegeven. 

3. De juridische status en de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de curator 

Zodra een curator voor een LPA of een vaste zekerheid is aangesteld, ontstaat er door zijn juridische status een unieke driepartijenrelatie tussen de kredietverstrekker, de kredietnemer en de curator. 

De fictie van de keuzevrijheid van de kredietnemer 

Artikel 109, lid 2, van de LPA 1925 voert een cruciale rechtsfictie in: de curator wordt geacht de vertegenwoordiger te zijn van de hypotheekgever (de kredietnemer), niet de hypotheekhouder (de kredietverstrekker). Het strategische doel van dit wettelijke kader is om de kredietverstrekker met zekerheidsrecht te vrijwaren van de verplichtingen, operationele risico’s en kosten die voortvloeien uit het beheer of de verkoop van het onroerend goed door de curator. 

De fundamentele verschuiving: persoonlijke aansprakelijkheid versus aansprakelijkheid van de werkgever 

In een recente uitspraak van het Hooggerechtshof is een relatief recente juridische ontwikkeling aan het licht gekomen met betrekking tot de aansprakelijkheid van curatoren, Yerbury tegen Azets Holdings Ltd [2025] EWHC 757 (KB). In de praktijk stellen overbruggingskredietverstrekkers doorgaans personen aan die bestuurder of medewerker zijn bij landmeetkundige of insolventiebedrijven. Als die curatoren blijk geven van beroepsnalatigheid of hun plichten schenden, proberen kredietnemers vaak de vermogendere werkgever aan te klagen op grond van het beginsel van plaatsvervangende aansprakelijkheid. 

Het Hooggerechtshof heeft deze mogelijkheid definitief afgewezen en bevestigde daarbij dat: 

1. Bestuursorganen kunnen geen curatoren zijn: De wettekst van de LPA 1925 en de Insolventiewet 1986 bepaalt dat alleen natuurlijke personen de functie van curator kunnen bekleden. 

2. Ontvangers die als opdrachtgevers optreden: Wanneer iemand een benoeming aanvaardt, treedt hij of zij op eigen verantwoordelijkheid en in persoonlijke hoedanigheid op als hoofdfunctionaris. 

3. Geen aansprakelijkheid voor werkgevers uit hoofde van handelingen van anderen: Aangezien de curator bij wet wordt beschouwd als de vertegenwoordiger van de kredietnemer, leidt zijn dienstverband bij een accountants- of landmeetkundig kantoor er niet toe dat dat kantoor aansprakelijk wordt gesteld voor specifieke plichtsverzuimen van de curator. 

Dit leidt tot een harde realiteit voor benadeelde kredietnemers: elke rechtszaak wegens wanbeheer of verkoop onder de marktwaarde moet uitsluitend tegen de met naam genoemde curatoren persoonlijk worden aangespannen. 

4. De maatstaf voor de verplichtingen van de curator 

Het voornaamste doel van een curator is het invorderen van de schuld die aan de benoemende kredietverstrekker verschuldigd is. Hoewel hij bepaalde verplichtingen jegens de kredietnemer heeft, zijn deze verplichtingen aanzienlijk beperkter dan bij gebruikelijke fiduciaire of agentuurrelaties. 

Verplichting tot goede trouw en autonomie 

De curator heeft een dwingende plicht tot goede trouw om eerlijk te handelen en zich strikt te richten op het invorderen van de schuld. Hij moet autonoom en onafhankelijk van zowel de kredietverstrekker als de kredietnemer handelen. Hij mag geen samenspannende transacties aangaan waarbij hij eigenbelang dient, noch opzettelijk de waarde van een actief verlagen om een snelle verkoop aan een verbonden partij te bewerkstelligen. 

Het tijdstip en de wijze van verkoop: De Honderdjarig jubileum Standaard 

Een veelvoorkomend knelpunt bij achterstallige overbruggingskredieten is het tijdstip van verkoop. Kredietnemers voeren vaak aan dat, als de curator zes maanden had gewacht tot de bouwvergunningen waren afgegeven of tot de vastgoedmarkt zich had hersteld, er een aanzienlijk hogere prijs had kunnen worden behaald, waardoor er een overschot voor de kredietnemer zou zijn overgebleven. 

De in de jurisprudentie gevestigde opvatting, die in zaken als Honderdjarig jubileum (op basis van Medforth tegen Blake (beginselen), biedt de ontvanger ruime speelruimte: 

• Controle over de timing: Een curator heeft het recht om het tijdstip van de verkoop te bepalen. Hij is niet verplicht om een transactie uit te stellen in de hoop dat de marktomstandigheden zullen verbeteren of dat een technisch bestemmingsplanprobleem zal worden opgelost. 

• Prioriteit bij het aflossen van schulden: De rechtbank erkent dat curatoren het recht hebben om voorrang te geven aan een snelle afwikkeling van de schuld boven een strategie waarbij de activa langdurig worden aangehouden. 

• De “Beste prijs”-norm: Hoewel de curator redelijke zorgvuldigheid in acht moet nemen om de “beste prijs die op het moment van de verkoop redelijkerwijs haalbaar is” te verkrijgen, betekent dit niet dat hij tot in de puntjes moet werken. Indien het actief negatieve kenmerken of structurele problemen vertoont, is de curator niet verplicht om aanzienlijke middelen uit te geven om deze te verhelpen alvorens het op de markt te brengen; hij hoeft er slechts voor te zorgen dat het actief via geschikte kanalen, zoals een openbare veiling of gestructureerde onderhandse verkoop, op de actieve markt wordt aangeboden. 

5. De wisselwerking tussen vertragingsrente en oneerlijke bedingen 

In veel geschillen over overbruggingskredieten wordt de benoeming van een curator indirect aangevochten door de financiële cijfers waarop de wanbetaling is gebaseerd, ter discussie te stellen. 

Rentepercentages bij wanbetaling 

In overbruggingskredietovereenkomsten zijn doorgaans bepalingen opgenomen die de standaardrentevoet verhogen. De rechtbanken hebben zich bereid getoond om de rentevoeten bij wanbetaling kritisch te toetsen om vast te stellen of deze een niet-afdwingbare boete vormen op grond van de Cavendish Square Holding BV tegen Makdessi test. Indien een vertragingsrente als grotendeels onevenredig, bestraffend en niet in overeenstemming met een legitiem commercieel belang of een reële voorafgaande schatting van het verlies van de kredietgever wordt beschouwd, kan deze nietig worden verklaard. 

Als een rechtbank het openstaande saldo drastisch verlaagt door honderdduizenden ponden aan contractueel opgeblazen boeterente kwijt te schelden, kan het voor de lener aanzienlijk gemakkelijker worden om de lening af te lossen of aan te tonen dat de basisberekening die werd gebruikt om een onherstelbare wanbetaling vast te stellen, vanaf het begin al onjuist was. 

Gereguleerde versus ongereguleerde overbruggingsfinanciering 

De juridische status van de lening verandert het handhavingslandschap ingrijpend. 

• Niet-gereguleerde leningen: Het merendeel van de commerciële overbruggingsfinanciering – waarbij de kredietnemer een bedrijfsentiteit is of het kapitaal voor zakelijke doeleinden wordt ingezet – valt buiten het toepassingsgebied van de consumentenregelgeving, waardoor de strikte bewoordingen van het contract bepalend zijn voor de handhaving ervan. 

• Gereguleerde hypotheekovereenkomsten: Indien de lening een gereguleerde hypotheekovereenkomst is krachtens de Wet op de financiële diensten en markten van 2000 (FSMA) en de Besluit inzake gereguleerde activiteiten (RAO) (bijvoorbeeld omdat een natuurlijke persoon of een naast familielid van hem/haar in het onroerend goed woont of van plan is daar te gaan wonen), kan de kredietverstrekker niet zomaar een buitengerechtelijke aanstelling doorvoeren zonder zich strikt te houden aan de regels van de Financial Conduct Authority (FCA) inzake eerlijke behandeling van klanten. Overhaaste benoemingen in een gereguleerde context kunnen gemakkelijk aanleiding geven tot wettelijke schadeclaims op grond van Artikel 138D van de FSMA. 

Directe vergelijking van handhavingsdynamieken 

De concrete juridische posities van de respectieve partijen tijdens een curatele wegens wanbetaling bij een overbruggingskrediet kunnen als volgt tegen elkaar worden afgezet: 

Juridische parameter	Aanstelling van een overbruggingskredietverstrekker	Aangestelde curator (particulier)	In gebreke blijvende kredietnemer
Hoofddoelstelling	Zorg voor een snelle invordering van vorderingen en beperk het kapitaalrisico tot een minimum.	Handel te goeder trouw om de veiligheid te waarborgen en de beschuldiging te weerleggen.	Het eigen vermogen van activa beschermen, de verkoop uitstellen of een herfinancieringsmogelijkheid afdwingen.
Aansprakelijkheidsrisico	Vrijgesteld van operationele aansprakelijkheid op grond van de wettelijke fictie van vertegenwoordiging.	Persoonlijk aansprakelijk voor nalatigheid, plichtsverzuim of onrechtmatige daad indien de benoeming ongeldig is.	Aansprakelijk voor eventuele tekorten, kosten van de curator, juridische kosten en vertragingsrente.
Beheersing over activa	Indirecte zeggenschap; het dagelijks bestuur kan niet worden geleid zonder het risico te lopen aansprakelijk te worden gesteld als hypotheekhouder in bezit.	Volledige operationele zeggenschap; vervangt de rechten van de kredietnemer om te verkopen, huur te innen of het beheer te voeren.	Wordt bij een geldige benoeming uit zijn functie ontheven; mag geen verkoopvoorwaarden opleggen of onderhandse verkopen uitvoeren.

6. Praktische tips voor juristen en financiële professionals 

Voor kredietverstrekkers 

1. De stappen voorafgaand aan de handhaving gezamenlijk controleren: Zorg ervoor dat alle contractuele kennisgevingen, aanmaningsbrieven en hersteltermijnen volledig zijn afgehandeld en geregistreerd voordat u de benoemingsakte opstelt. Een fout kan aanleiding geven tot een mogelijke vordering wegens onrechtmatige inbreuk. 

2. Voorkom “handhavingsstopzettingen” via e-mail: Vermogensbeheerders moeten voorzichtig te werk gaan bij hun correspondentie. Geef in berichten over mogelijke herstructureringen of betalingsuitstel uitdrukkelijk aan dat het gaat om “Zonder afbreuk te doen aan en onder voorbehoud van het contract,” waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de kredietverstrekker geen afstand doet van enige huidige of vroegere inbreuk op de overeenkomst. 

3. Beoordeling van de rechtmatigheid van vertragingsrente: Zorg ervoor dat de standaardvergoedingen en rentestructuren stevig worden gekoppeld aan daadwerkelijke administratieve overheadkosten of specifieke commerciële risicopremies, om te voorkomen dat er bezwaar wordt gemaakt tegen boeteclausules. 

Voor kredietnemers 

1. De benoemingsakte ontleden: Geef gespecialiseerde juridische teams de opdracht om de formele afhandeling van de benoemingsakte te controleren. Let daarbij op onregelmatigheden in de ondertekening door de vennootschap, de datering, de afgifte en de schriftelijke aanvaarding door de ontvanger. 

2. Richt je rechtstreeks op individuele ontvangers: Houd er rekening mee dat bedrijfsinspectie- of accountantskantoren geen aansprakelijkheid dragen voor de handelingen van hun medewerkers in hun hoedanigheid van curator. Richt specifieke, met bewijsmateriaal onderbouwde klachten over ongepaste marketing of onderwaardering van onroerend goed rechtstreeks aan de genoemde personen om zo de grootste invloed uit te oefenen. 

3. Handel vóór de kristallisatie: Zodra een curator op geldige wijze is aangesteld, verliest de kredietnemer de rechtsbevoegdheid om het onroerend goed te verkopen of te beheren. Het aanvragen van een voorlopige voorziening of het voorleggen van alternatieve herfinancieringsopties moet plaatsvinden eerder bij of onmiddellijk na ontvangst van een ingebrekestelling. 

Voor ontvangers 

1. Controleer de eigendomsketen en de voorwaarden: Vraag, voordat u de schriftelijke aanvaarding van een toewijzing ondertekent, een volledig nalevingspakket aan bij de kredietverstrekker, waaruit blijkt dat er een geldige EoD heeft plaatsgevonden en dat aan alle wettelijke of contractuele voorwaarden volledig is voldaan. 

2. Sluit een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (PII) af: Aangezien aansprakelijkheid strikt persoonlijk is en niet kan worden afgewenteld op een werkgever in de vorm van een rechtspersoon, moet u ervoor zorgen dat uw individuele PII-kader expliciet betrekking heeft op buitengerechtelijke LPA- en vaste-vergoeding-aanstellingen. 

3. De marktstrategie vastleggen: Om uzelf te beschermen tegen beschuldigingen van verkoop onder de marktwaarde, dient u alle onafhankelijke taxaties, deskundig marketingadvies en de redenen voor de keuze van specifieke transactiemethoden (bijvoorbeeld veiling versus onderhandse verkoop) grondig vast te leggen, zodat volledige transparantie wordt gewaarborgd bij het streven naar de best haalbare prijs. 

Neem contact met ons op – David Burns, senior partner procesvoering  

David Burns, senior partner op het gebied van procesvoering, heeft ruime ervaring met het vertegenwoordigen van kredietnemers in gevallen waarin kredietverstrekkers een curator hebben aangesteld. Voor vragen over dit onderwerp kunt u per e-mail contact opnemen met David Burns. d.burns@rfblegal.co.uk of bel rechtstreeks naar 0207 467 5751.