Em corporate and commercial transactions, the term “right of first refusal” (ROFR) frequently appears in contracts, shareholder agreements, and joint venture arrangements. Though often used interchangeably with other pre-emption rights, the right of first refusal carries distinct implications and should be carefully negotiated and clearly drafted to avoid disputes.
Este artigo apresenta uma panorâmica pormenorizada do direito de preferência, incluindo o seu funcionamento, os cenários típicos em que surge, a sua aplicação em contextos de acionistas e de joint-ventures e as principais considerações a ter em conta na negociação e redação de tais direitos.
Compreender o direito de primeira recusa
A right of first refusal is a contractual right that gives a specified party the option to enter into a transaction before the asset holder offers it to a third party. In practice, this means that if the owner of an asset (such as shares, propriedade, ou intellectual property) intends to sell or transfer it, the holder of the ROFR can match the terms of a third-party offer or to purchase the asset on agreed terms before it is offered more widely.
ROFR provisions are widely used as a mechanism to maintain control over who may become a stakeholder in a business or gain access to valuable assets. They act as a safeguard, giving existing investors, shareholders, ou strategic parceiros a chance to prevent undesired third parties from entering a venture.
Principais caraterísticas do ROFR
Embora as condições específicas possam variar, os ROFR partilham geralmente as seguintes caraterísticas:
Evento de ativação
O ROFR é normalmente acionado quando o vendedor recebe uma oferta de boa fé de um terceiro.
Obrigação de notificação
O vendedor deve notificar o titular do ROFR da oferta e fornecer pormenores suficientes (incluindo o preço e as condições materiais).
Período de exercício
Normalmente, o titular do ROFR dispõe de um prazo fixo para decidir se pretende igualar a oferta.
Restrições de transferência
If the ROFR holder declines the offer, the seller is then free to proceed with the sale to the third party, usually on the same or better terms.
É importante distinguir um ROFR de um direito de primeira oferta (ROFO). Um ROFO dá ao titular a oportunidade de fazer uma oferta antes de o ativo ser comercializado a terceiros, enquanto um ROFR é reativo e aplica-se após a receção de uma oferta de terceiros.
ROFR em acordos de acionistas
In the context de private companies, particularly those with multiple shareholders, ROFR provisions are commonly embedded in shareholder agreements to control the transfer of shares. These rights serve to protect existing shareholders from having unknown or unwanted third parties acquire shares, potentially impacting control or direction of the company.
Estrutura típica da cláusula:
Gatilho
Um acionista propõe vender as suas acções a um terceiro comprador.
Oferta aos Acionistas Existentes
O acionista vendedor deve oferecer as acções a outros acionistas nas mesmas condições que a oferta de terceiros.
Direitos pro rata
The offer may be extended on a pro-rata basis, allowing each shareholder to purchase a proportionate number of shares based on existing ownership.
Conclusão
Se os acionistas recusarem a compra, o vendedor pode proceder à venda a terceiros, normalmente dentro de um prazo limitado e em condições não mais favoráveis do que as rejeitadas.
Este tipo de acordo está estreitamente ligado aos direitos de preferência, embora exista uma distinção subtil. Os direitos de preferência referem-se frequentemente aos direitos dos acionistas existentes de adquirirem novas acções numa emissão (para evitar a diluição) e, em muitos acordos, ambos os tipos de direitos coexistem.
ROFR em empreendimentos conjuntos
Nos acordos de joint venture (JV), o ROFR pode ser especialmente importante para gerir estratégias de saída e manter o equilíbrio estratégico entre os parceiros.
Um cenário típico é quando uma parte da empresa comum pretende sair vendendo a sua participação. O ROFR permite que as restantes partes tenham a primeira oportunidade de adquirir essa participação. Isto garante que um concorrente ou uma entidade não alinhada não adquira uma posição de influência na empresa comum.
Alguns acordos de JV vão mais longe, incluindo direitos de “tag-along” e “drag-along”, em conjunto com um ROFR, oferecendo mecanismos de saída mais complexos. Os ROFR podem também interagir com disposições de governação mais amplas, tais como questões reservadas ou a composição do conselho de administração, pelo que é fundamental avaliar todo o contexto comercial.
Outras utilizações comuns
As disposições ROFR também aparecem em:
Locação de imóveis comerciais
Tenants may have a ROFR to purchase the property if the landlord decides to sell.
Acordos de licenciamento
Nos sectores com muita PI, os licenciantes podem conceder aos licenciados um ROFR sobre os futuros direitos ou a propriedade da PI, permitindo-lhes aceitar a oferta antes de esta ser transmitida a terceiros.
Acordos de fornecimento
Buyers may seek a ROFR for key components or raw materials in the event of a sale by the supplier.
Negociação e redação de cláusulas ROFR
As cláusulas de ROFR bem redigidas devem ser claras, inequívocas e adaptadas ao contexto específico da transação. Os principais pontos a considerar incluem:
1. Âmbito: Definir exatamente a que ativo se aplica o ROFR, por exemplo, apenas acções ordinárias ou todos os interesses de capital?
2. Eventos de desencadeamento: O ROFR deve aplicar-se apenas a vendas ou também a ofertas, reestruturações ou transferências dentro de um grupo?
3. Condições da oferta: Deve o vendedor ser obrigado a divulgar todas as condições materiais da oferta de terceiros, ou apenas o preço?
4. Tempo de resposta: Dar tempo suficiente para que o titular do ROFR avalie e providencie financiamento, se necessário.
5. Non-Compliance: What are the consequences if a sale proceeds in breach of the ROFR? Is it void, or does it give rise to damages?
6. Exclusões: As transferências para filiais, membros da família ou fundos fiduciários devem ser excluídas do ROFR?
It is also important to consider anti-avoidance provisions. For example, preventing parties from circumventing the ROFR by structuring a transaction as an asset sale rather than a share sale.
Como podemos ajudar
The right of first refusal is a powerful tool in corporate and commercial agreements, but one that requires careful consideration. While it provides protection for existing stakeholders, it can also introduce complexity and potentially hinder third-party transactions.
Whether you are a founder entering into a shareholder agreement or a joint venture partner planning an exit, understanding how ROFRs function (and how they differ from other pre-emption rights) is vital to safeguarding your interests.
If you are considering entering into an agreement involving ROFR provisions, are unsure how they may apply to your business, or would like to create a new agreement, we recommend seeking legal advice early in the negotiation process. At Ronald Fletcher Baker, we have extensive experience drafting and negotiating corporate and commercial agreements across a wide range of sectors and deal types.
For tailored advice, please contact Olivia Crolla (Associate Solicitor) at o.crolla@rfblegal.co.uk
Olívia Crolla
Solicitador associado
