Nas transacções empresariais e comerciais, a expressão “direito de preferência” (ROFR) aparece frequentemente em contratos, acordos de acionistas e acordos de joint-venture. Embora muitas vezes utilizado indistintamente com outros direitos de preferência, o direito de preferência tem implicações distintas e deve ser cuidadosamente negociado e claramente redigido para evitar litígios.
Este artigo apresenta uma panorâmica pormenorizada do direito de preferência, incluindo o seu funcionamento, os cenários típicos em que surge, a sua aplicação em contextos de acionistas e de joint-ventures e as principais considerações a ter em conta na negociação e redação de tais direitos.
Compreender o direito de primeira recusa
Um direito de preferência é um direito contratual que dá a uma determinada parte a opção de efetuar uma transação antes de o detentor do ativo o oferecer a um terceiro. Na prática, isto significa que se o proprietário de um ativo (como acções, propriedade ou propriedade intelectual) pretender vendê-lo ou transferi-lo, o detentor do ROFR pode igualar os termos de uma oferta de terceiros ou comprar o ativo em termos acordados antes de este ser oferecido mais amplamente.
As disposições ROFR são amplamente utilizadas como mecanismo para manter o controlo sobre quem pode tornar-se parte interessada numa empresa ou obter acesso a activos valiosos. Funcionam como uma salvaguarda, dando aos investidores, acionistas ou parceiros estratégicos existentes a possibilidade de impedir a entrada de terceiros indesejados numa empresa.
Principais caraterísticas do ROFR
Embora as condições específicas possam variar, os ROFR partilham geralmente as seguintes caraterísticas:
Evento de ativação
O ROFR é normalmente acionado quando o vendedor recebe uma oferta de boa fé de um terceiro.
Obrigação de notificação
O vendedor deve notificar o titular do ROFR da oferta e fornecer pormenores suficientes (incluindo o preço e as condições materiais).
Período de exercício
Normalmente, o titular do ROFR dispõe de um prazo fixo para decidir se pretende igualar a oferta.
Restrições de transferência
Se o titular do ROFR recusar a oferta, o vendedor é então livre de proceder à venda a um terceiro, normalmente em condições iguais ou melhores.
É importante distinguir um ROFR de um direito de primeira oferta (ROFO). Um ROFO dá ao titular a oportunidade de fazer uma oferta antes de o ativo ser comercializado a terceiros, enquanto um ROFR é reativo e aplica-se após a receção de uma oferta de terceiros.
ROFR em acordos de acionistas
No contexto das empresas privadas, em especial as que têm vários acionistas, as disposições relativas aos ROFR são normalmente incluídas nos acordos de acionistas para controlar a transferência de acções. Estes direitos servem para proteger os acionistas existentes contra a aquisição de acções por terceiros desconhecidos ou indesejados, o que pode afetar o controlo ou a direção da empresa.
Estrutura típica da cláusula:
Gatilho
Um acionista propõe vender as suas acções a um terceiro comprador.
Oferta aos Acionistas Existentes
O acionista vendedor deve oferecer as acções a outros acionistas nas mesmas condições que a oferta de terceiros.
Direitos pro rata
A oferta pode ser alargada numa base pro-rata, permitindo a cada acionista adquirir um número proporcional de acções com base na propriedade existente.
Conclusão
Se os acionistas recusarem a compra, o vendedor pode proceder à venda a terceiros, normalmente dentro de um prazo limitado e em condições não mais favoráveis do que as rejeitadas.
Este tipo de acordo está estreitamente ligado aos direitos de preferência, embora exista uma distinção subtil. Os direitos de preferência referem-se frequentemente aos direitos dos acionistas existentes de adquirirem novas acções numa emissão (para evitar a diluição) e, em muitos acordos, ambos os tipos de direitos coexistem.
ROFR em empreendimentos conjuntos
Nos acordos de joint venture (JV), o ROFR pode ser especialmente importante para gerir estratégias de saída e manter o equilíbrio estratégico entre os parceiros.
Um cenário típico é quando uma parte da empresa comum pretende sair vendendo a sua participação. O ROFR permite que as restantes partes tenham a primeira oportunidade de adquirir essa participação. Isto garante que um concorrente ou uma entidade não alinhada não adquira uma posição de influência na empresa comum.
Alguns acordos de JV vão mais longe, incluindo direitos de “tag-along” e “drag-along”, em conjunto com um ROFR, oferecendo mecanismos de saída mais complexos. Os ROFR podem também interagir com disposições de governação mais amplas, tais como questões reservadas ou a composição do conselho de administração, pelo que é fundamental avaliar todo o contexto comercial.
Outras utilizações comuns
As disposições ROFR também aparecem em:
Locação de imóveis comerciais
Os inquilinos podem ter um ROFR para comprar a propriedade se o senhorio decidir vendê-la.
Acordos de licenciamento
Nos sectores com muita PI, os licenciantes podem conceder aos licenciados um ROFR sobre os futuros direitos ou a propriedade da PI, permitindo-lhes aceitar a oferta antes de esta ser transmitida a terceiros.
Acordos de fornecimento
Os compradores podem procurar um ROFR para componentes-chave ou matérias-primas no caso de uma venda pelo fornecedor.
Negociação e redação de cláusulas ROFR
As cláusulas de ROFR bem redigidas devem ser claras, inequívocas e adaptadas ao contexto específico da transação. Os principais pontos a considerar incluem:
1. Âmbito: Definir exatamente a que ativo se aplica o ROFR, por exemplo, apenas acções ordinárias ou todos os interesses de capital?
2. Eventos de desencadeamento: O ROFR deve aplicar-se apenas a vendas ou também a ofertas, reestruturações ou transferências dentro de um grupo?
3. Condições da oferta: Deve o vendedor ser obrigado a divulgar todas as condições materiais da oferta de terceiros, ou apenas o preço?
4. Tempo de resposta: Dar tempo suficiente para que o titular do ROFR avalie e providencie financiamento, se necessário.
5. Incumprimento: Quais são as consequências se uma venda for efectuada em violação do ROFR? A venda é nula ou dá lugar a uma indemnização?
6. Exclusões: As transferências para filiais, membros da família ou fundos fiduciários devem ser excluídas do ROFR?
É igualmente importante considerar as disposições anti-evasão. Por exemplo, impedir as partes de contornar o ROFR estruturando uma transação como uma venda de activos em vez de uma venda de acções.
Como podemos ajudar
O direito de preferência é uma ferramenta poderosa nos acordos empresariais e comerciais, mas que requer uma análise cuidadosa. Embora proporcione proteção às partes interessadas existentes, pode também introduzir complexidade e potencialmente dificultar as transacções de terceiros.
Quer seja um fundador a celebrar um acordo de acionistas ou um parceiro de uma joint venture a planear uma saída, compreender como funcionam os ROFR (e como diferem de outros direitos de preferência) é vital para salvaguardar os seus interesses.
Se está a considerar celebrar um acordo que envolva disposições ROFR, não tem a certeza de como estas se podem aplicar à sua empresa, ou gostaria de criar um novo acordo, recomendamos que procure aconselhamento jurídico no início do processo de negociação. Na Ronald Fletcher Baker, possuímos uma vasta experiência na elaboração e negociação de acordos empresariais e comerciais nos mais diversos sectores e tipos de negócios.
Para obter aconselhamento personalizado, contactar Olivia Crolla (Associate Solicitor) em o.crolla@rfblegal.co.uk
Olívia Crolla
Solicitador associado
