Artistas, tenham cuidado com os NFTs e com a violação dos direitos de autor.
Este artigo trata da recente venda do NFT do artista Miltos Manetas O Super Mario a dormir (com borboletas), 1997 no Artnet (presumimos que por volta de 21 de dezembro de 2021) e os potenciais problemas que isso pode causar no que diz respeito à violação dos direitos de autor ao abrigo da legislação inglesa.
Neste artigo, partimos do princípio de que a Nintendo não concedeu uma licença ao Sr. Manetas para utilizar os seus direitos de autor na criação de O Super Mario a dormir.
O NFT é um registo do Mario a dormir, justaposto com borboletas que o rodeiam no jogo Super Mario 64, acompanhado pela música do jogo. O vídeo, com 23 minutos de duração, não foi editado nem alterado por qualquer software de terceiros, nem as ações do Mario ultrapassam os limites do jogo. Em suma, nada ocorre fora do programa, das regras ou do modelo visual do jogo.
Antes de discutirmos quais os direitos de propriedade intelectual da Nintendo que estão em causa, devemos, em primeiro lugar, considerar quais são os direitos de propriedade intelectual associados a um videojogo? Uma vez que não existe uma proteção específica da propriedade intelectual para os videojogos ao abrigo da legislação inglesa, os seus direitos e proteções de propriedade intelectual são, em vez disso, expressos como um conjunto de direitos diferentes ao abrigo da Lei de Direitos de Autor, Desenhos e Patentes de 1988 (CDPA 88). Estes incluem:
1.Programação/programas – dar origem a direitos de autor literários nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º da CDPA 88;
2.Som – o som e a música pré-gravados de um vídeo estão protegidos ao abrigo do artigo 5.º-A, n.º 1, alíneas a) e/ou b), da CDPA 88;
3.Imagem – uma gravação do jogo estará sujeita a direitos de autor sobre as imagens estáticas, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º da CDPA 88, e Nova Productions Ltd contra Mazooma Games Ltd e outros; Nova Productions Ltd contra Bell Fruit Games Ltd [2007] EWCA Civ 219, o “Caso Nova”); e
4.Obra dramática – os videojogos também têm sido considerados obras dramáticas nos termos do n.º 1 do artigo 3.º da CDPA 88 e do Acórdão Nova; e
5.Filme – a gravação de qualquer suporte a partir do qual seja possível produzir, por qualquer meio, uma imagem em movimento (o que inclui os videojogos) está prevista no n.º 1 do artigo 5.º-B da CDPA de 1988; tal inclui o som, nos termos do n.º 2 do artigo 5.º-B da CDPA de 1988 (ver o Processo Nova).
O caso Nova fornece orientações adicionais sobre quais os direitos de propriedade intelectual que se aplicam aos videojogos e quais as proteções contra a cópia. Este tema é aprofundado no processo Norowzian v Arks Ltd (N.º 1) [1997] 12 WLUK 325, no processo Norowzian contra Arks Ltd (n.º 2) [1999] 11 WLUK 107 e num brilhante artigo do Prof. Yim Harn Lee, intitulado «Play again?» Revisitando os argumentos a favor da proteção dos direitos de autor da jogabilidade nos videojogos», European Intellectual Property Review, E.I.P.R. 2012, 34(12).
Tendo em conta o exposto, o NFT poderá infringir os seguintes direitos de autor da Nintendo:
1.Filme (s5B(1) e (2)) – uma gravação do videojogo com imagens e som inalterados; ;
2.Imagem (s4(1)(a)) – as imagens estáticas que compõem o vídeo também estão protegidas por direitos de autor;
3.Obras dramáticas (s3(1)) – o próprio videojogo também pode ser considerado uma obra de arte dramática, tal como estabelecido no Processo Nova; e
4.Som (s5A(1)) – o vídeo grava os sons pré-gravados do jogo.
As notas explicativas do NFT indicam que o objetivo do «SuperMario Sleeping» é ser uma obra de arte/gravação do jogo, com o intuito específico de captar uma expressão artística no âmbito do «Super Mario 64». Esta prática é conhecida como “machinima”. Trata-se de um “Termo que descreve a utilização de ambientes de videojogos já existentes para construir uma narrativa cinematográfica; os vídeos de machinima têm, frequentemente, enredos muito diferentes das intenções originais do jogo de origem 1. ”
Na nossa opinião, é altamente provável que esta prática artística ou movimento artístico desencadeie a aplicação da CDPA 88 e infrinja um direito de autor existente, na medida em que visa a exploração comercial de gravações de videojogos não alteradas. Um terceiro que não detém o direito de autor está a lucrar com isso sem a autorização do titular do direito de autor. O Sr. Manetas parece ter feito isso ao vender o NFT. O que é que a Nintendo poderia exigir ao Sr. Manetas? A empresa poderá sentir-se tentada a reclamar uma indemnização por violação de direitos de autor, a prestação de contas de todos os lucros obtidos com o NFT e, em determinadas circunstâncias, também as suas despesas judiciais. Isto poderia facilmente ascender a uma quantia substancial, considerando que o NFT estava destinado a ser vendido por cerca de 10,50 Eth (o que equivale aproximadamente a 30 000 £ às 16h30 de 22 de dezembro de 2021).
De um modo geral, a regra de ouro em matéria de violação de direitos de autor é a seguinte: se houver exploração comercial direta do material infrator sem que daí advenha um benefício suficiente para a parte detentora dos direitos de autor, é muito provável que o titular desses direitos queira tomar medidas para pôr fim a essa situação. Os streamers do Twitch e os speedrunners são, em geral, tolerados, uma vez que não estão a lucrar diretamente com a propriedade intelectual de um videojogo, mas sim a exibi-lo e a dar-lhe uma nova vida, contribuindo para a popularidade, a dimensão cultural e a longevidade/continuidade do jogo. No momento, isso não parece ser o caso deste NFT.
O NFT tem direitos de autor próprios e exclusivos? Para citar Lord Bingham em Designers Guild Ltd contra Russell Williams (Textiles) Ltd [2000] 1 W.L.R. 2416 HL, na página 2418:
“[Q]ualquer pessoa que, graças à sua própria habilidade e trabalho, crie uma obra original… terá… durante um período limitado, o direito exclusivo de reproduzir essa obra. Ninguém mais poderá, durante um certo tempo, colher o que o titular dos direitos de autor semeou.”
O que é que o Sr. Manetas criou que seja fruto da sua própria habilidade e trabalho? Os ângulos de câmara? A forma como o Mario é utilizado no jogo? Isso não é suficiente para criar algo original, uma vez que nada é criado fora dos limites da jogabilidade/propriedade intelectual do Super Mario 64. Na nossa opinião, é improvável que constitua uma obra original e, por isso, não possui direitos de autor próprios e exclusivos.
Conclusão
Um artista não pode criar obras de arte no vácuo e, muitas vezes, inspira-se em referências da vida real; em alguns casos, essas referências estão protegidas por direitos de propriedade intelectual.
Os artistas digitais defendem a utilização de propriedade intelectual de terceiros nas suas criações, recorrendo ao conceito de “readymade” de Duchamp. O conceito consiste em utilizar objetos da vida real encontrados para ilustrar uma ideia. No caso do «Urinal» de Duchamp, a ideia era subverter o objeto e, consequentemente, pôr em causa o que constitui uma obra de arte. No entanto, isto difere dos NFT de videojogos como este, uma vez que a natureza dos objetos é diferente. Mais concretamente, o «Urinal» é um objeto físico que poderia ser utilizado como urinol, chapéu, material de construção ou qualquer outro objeto físico sem violar qualquer direito inerente ao próprio «Urinal», embora não possa ser copiado. Um videojogo é constituído por dados que, quando adquiridos sob a forma de cartucho, CD ou item descarregado/transmitido, são-lhe licenciados e protegidos por direitos de autor. O problema com este NFT é que não foi suficientemente longe na subversão ou alteração da natureza do jogo; por isso, na nossa opinião, o Sr. Manetas está muito mais vulnerável a uma reclamação por violação de direitos de autor do que um artista semelhante que modifique ou altere significativamente as referências que utiliza.
À medida que os artistas se vão mudando para o espaço digital, terão de lidar com a questão dos direitos de propriedade intelectual em contextos muito diferentes daqueles a que estão habituados. Os artistas digitais devem estar atentos a esta questão e certificar-se de que obtêm aconselhamento jurídico adequado ao ponderarem se devem ou não infringir os direitos dos titulares dos direitos de autor.
Para mais informações, contactar Mansour Mansour por correio eletrónico: m.mansour@rfblegal.co.uk.
1 https://auctions-nft.artnet.com/supermario-sleeping-with-butterflies/117 – 22.12.21
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- Notícias Autor:Mansour Mansour
