A recente notícia de que o OnlyFans está a tentar atualizar (ou limpar) a sua imagem, que foi por vezes comparada a um site pornográfico com um serviço de subscrição, deixou-me a pensar nas consequências contratuais comerciais para os Criadores. A purga de conteúdo pornográfico foi feita sob a forma de um aviso em agosto de 2021 (“Aviso”) ao abrigo da cláusula 4 (termos de 23 de agosto de 2021) pelo OnlyFans para alterar os termos do sítio, que entrará em vigor a partir de outubro de 2021 para excluir o conteúdo sexual como razoável para os seus utilizadores, incluindo os Criadores.
OnlyFans, como qualquer ferramenta humana, tem benefícios negativos e positivos, como a capacitação, a proteção e um fluxo constante de rendimentos para os trabalhadores do sexo e para os indivíduos que querem complementam os seus salários, devido à fraca valorização de certas actividades laborais por parte da nossa sociedade ou na mesma plataforma foram encontrados menores vendendo as suas imagens para ganhar dinheiro.
Este artigo não abordará as interações sociais desafiantes, embora interessantes, da moral, da Internet e da independência; em vez disso, centrar-se-á nos pormenores mais picantes do direito contratual inglês. Dito isto, se quiser ir direto ao assunto deste artigo e não ler os pormenores picantes da Lei das Cláusulas Contratuais Injustas de 1977 (UCTA), desça até “Reflexões e conclusões”.
História dos T&C
1. A versão alterada 23 de outubro de 2016
“O utilizador não pode: .... criar, carregar, publicar, exibir, publicar ou distribuir qualquer Conteúdo do Utilizador que (i) seja sexualmente explícito (ou seja, actos sexuais incluindo penetração/intercurso e/ou sexo oral, actos sexuais com ou para menores, bestialidade ou comportamento sexual que tenha um contexto violento, ou seja, flagelação ou tortura), obsceno, fraudulento, difamatório, calunioso, odioso, discriminatório ou de assédio, ou (ii) viole os direitos de autor de outra marca registada. flagelação ou tortura), obsceno, fraudulento, difamatório, calunioso, odioso, discriminatório, ameaçador ou de assédio, ou (ii) que viole direitos de autor, marcas registadas, direitos de privacidade, direitos de publicidade ou outros direitos de propriedade ou pessoais de outrem (por exemplo, utilizar o nome, semelhança, imagem ou outra identidade de outrem sem o devido consentimento);”
2. A versão alterada 15 de agosto de 2017
“10.2 O Utilizador não pode.... 10.2.9 criar, carregar, publicar, exibir, publicar ou distribuir Conteúdo do Utilizador que: ...(a) seja explícito, obsceno, ilegal, fraudulento, difamatório, calunioso, odioso, discriminatório, ameaçador ou de assédio;”
3. A versão alterada 27 de março de 2018
“3.3 Se pretender subscrever outros perfis, terá de adicionar um cartão de pagamento. Ao adicionar um cartão de pagamento, as informações do cartão são armazenadas por um processador de pagamentos, chamado Stripe; ou se estiver a subscrever um perfil com conteúdo sexualmente explícito, as informações do cartão são armazenadas por um processador de pagamentos diferente, o Securion Pay. No entanto, na medida do legalmente possível, OnlyFans reserva-se o direito de alterar os processadores de pagamento que utiliza em qualquer altura e sem aviso prévio ao utilizador. OnlyFans não armazena qualquer informação de cartão de pagamento.”
E
“10.2 O Utilizador não pode.... 10.2.9 criar, carregar, publicar, exibir, publicar ou distribuir Conteúdo do utilizador que:
(a) seja obsceno, ilegal, fraudulento, difamatório, calunioso, odioso, discriminatório, ameaçador ou assediante, ou que de alguma forma incite à violência ou a qualquer uma das proibições [acima mencionadas];”
4. A versão alterada 17 de dezembro de 2018
“3.3 Se pretender subscrever outros perfis, terá de adicionar um cartão de pagamento. Ao adicionar um cartão de pagamento, as informações do cartão são armazenadas por um processador de pagamentos, chamado Stripe; ou se estiver a subscrever um perfil com conteúdo sexualmente explícito, as informações do cartão são armazenadas por um processador de pagamentos diferente, o Securion Pay. No entanto, na medida do legalmente possível, OnlyFans reserva-se o direito de alterar os processadores de pagamento que utiliza em qualquer altura e sem aviso prévio ao utilizador. OnlyFans não armazena qualquer informação de cartão de pagamento.”
E
“10.2 O utilizador não pode:..... 10.2.9 criar, carregar, publicar, exibir, publicar ou distribuir Conteúdo do Utilizador que: (a) seja obsceno, ilegal, fraudulento, difamatório, calunioso, odioso, discriminatório, ameaçador ou assediante, ou que de alguma forma incite à violência ou a qualquer uma das proibições [acima mencionadas];”
Versão atual: a partir de 23 de agosto de 2021 (Política de utilização aceitável)
“5. não carregar, postar, exibir ou publicar Conteúdo no OnlyFans que:
(b) mostre, promova, anuncie ou faça referência a:
1. armas de fogo, armas ou quaisquer bens cuja venda, posse ou utilização esteja sujeita a proibições ou restrições;
2. drogas ou apetrechos para drogas;
3. automutilação ou suicídio;
4.incesto;
5.bestialidade;
6. violência, violação, falta de consentimento, hipnose, intoxicação, agressão sexual, tortura, abuso sadomasoquista ou bondage extremo, fisting extremo ou mutilação genital;
7.necrofilia;
8. material relacionado com urina, escatologia ou excrementos;
9. ”pornografia de vingança” (qualquer material sexualmente explícito que apresente qualquer indivíduo que não tenha dado o seu consentimento prévio, expresso e totalmente informado para que esse material (a) seja tirado, capturado ou de outra forma memorizado, ou (b) seja publicado e partilhado no OnlyFans);
10. serviços de acompanhantes, tráfico sexual ou prostituição;
(c) contenha conteúdo sexual não solicitado ou linguagem não solicitada que objectifique sexualmente outro Utilizador ou qualquer outra pessoa de forma não consensual, ou contenha conteúdo sexual falso ou manipulado em relação a outro Utilizador ou qualquer outra pessoa (incluindo “deepfakes”);
(d) contenha, promova, publicite ou faça referência a discursos de ódio (conteúdos destinados a vilipendiar, humilhar, desumanizar, excluir, atacar, ameaçar ou incitar ao ódio, ao medo ou à violência contra um grupo ou indivíduo com base na raça, etnia, nacionalidade, estatuto de imigrante, casta, religião, sexo, identidade ou expressão de género, orientação sexual, idade, deficiência, doença grave, estatuto de veterano ou qualquer outra caraterística protegida);
(e) contenha ou se refira a dados pessoais ou informações privadas ou confidenciais de qualquer outra pessoa (por exemplo, números de telefone, informações de localização (incluindo endereços e coordenadas GPS), nomes, documentos de identidade, endereços de correio eletrónico, credenciais de acesso ao OnlyFans, incluindo palavras-passe e perguntas de segurança, informações financeiras, incluindo detalhes de contas bancárias e cartões de crédito, dados biométricos e registos médicos) sem o consentimento expresso por escrito dessa pessoa;
(f) ou:
1. no caso de Conteúdo com nudez pública, foi gravado ou está a ser transmitido a partir de um país, Estado ou província onde a nudez pública é ilegal; ou
2. no caso de Conteúdo com actividades sexuais, foi gravado ou está a ser transmitido a partir de um local público onde é razoável que o público veja as actividades a serem realizadas (isto não inclui locais ao ar livre onde o público não está presente, por exemplo, propriedade privada, como um quintal privado, ou áreas isoladas na natureza onde o público não está presente).”
Não foi possível obter mais T&C do OnlyFans para os anos de 2019 e 2020, mas é evidente que o OnlyFans se envolveu na questão do conteúdo sexualmente explícito com T&C complexos mas refinados, o que significa que existe um envolvimento direcionado e controlado com o conteúdo para adultos.
Debate sobre o direito
A ênfase geral dos T&C do OnlyFans: ‘o conteúdo é propriedade legítima ou licenciado pelo Criador?’ e a exclusão explícita de determinado tipo de conteúdo para adultos. Um exemplo de um impedimento a determinado conteúdo é uma cláusula quase geral de não permitir a publicação de material “obsceno” no sítio. Adicionalmente, de forma bastante inteligente, os T&C do OnlyFans têm uma barreira ao material publicado se este for filmado numa localidade/país que proíba conteúdos/actos sexualizados em público (A polícia do Dubai prende um grupo por causa de uma sessão fotográfica numa varanda com nus é um exemplo dessa lei).
‘Obsceno’ é um termo relativo e historicamente carregado. Uma definição complicada é fornecida pelo CPS como algo que “rebaixa ou profana”:
“um artigo será considerado obsceno se o seu efeito ou (quando o artigo compreende dois ou mais elementos distintos) o efeito de qualquer um dos seus elementos for, no seu conjunto, de molde a tender a depravar e a corromper as pessoas susceptíveis, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, de ler, ver ou ouvir o conteúdo ou o conteúdo do artigo”. “Degradar significa tornar moralmente mau, perverter, rebaixar ou corromper moralmente. Corromper significa tornar moralmente insalubre ou podre, destruir a pureza moral ou a castidade, perverter ou arruinar a boa qualidade, rebaixar, contaminar”: Penguin Books Ltd [1961] Crim LR 176.
O caso envolvia o livro Lady Chatterley's Lover, de DH Lawrence, e as suas cenas sexuais; um excerto do que era alegadamente uma depravação na Grã-Bretanha dos anos 50 é destacado abaixo:
“Ela ficou quieta, sentindo o movimento dele dentro dela, a sua profunda intenção, o súbito estremecimento dele ao brotar da sua semente, depois a lenta investida. Aquele impulso das nádegas era certamente um pouco ridículo. Se fosses uma mulher, e participasses em todo o processo, certamente que aquele empurrar das nádegas do homem era extremamente ridículo. Certamente que o homem era intensamente ridículo nesta postura e neste ato... Sim, isto era amor, este ridículo saltar das nádegas, e o murchar do pobre, insignificante e húmido pénis. Era o amor divino!!!”
O texto é bastante mundano, tendo em conta alguns dos conteúdos actuais do OnlyFans; no entanto, a questão é que a obscenidade é uma definição sensível ao tempo e, argumenta-se, é também um termo sensível ao meio. Escrever sobre sexo, como fez DH Lawrence, é completamente diferente de um vídeo ou de uma fotografia que representa o ato. Argumenta-se que o que seria visto como conteúdo obsceno para os padrões actuais seria a bestialidade (que foi incluída nos T&C como precaução!).
Por conseguinte, apesar da redação muito cuidadosa e refinada da exclusão de certos tipos de conteúdo/atividade sexual, existe uma grande quantidade de conteúdo sexual possível que ainda pode ser produzido e publicado no sítio (ver cláusula 6 da versão de 23 de agosto de 2021), para ser rentabilizado tanto pelo OnlyFans como pelos Criadores.
O anúncio de agosto de 2021
Um aviso para alterar os termos em determinadas circunstâncias pode ser visto como um aviso para terminar efetivamente as relações futuras. Contudo, o facto de a cláusula 4 permitir a alteração unilateral dos T&C online pelo OnlyFans é um direito de alterar um contrato para um número significativo de utilizadores e Criadores sem violar o contrato. O aviso prévio de 3 meses pode forçar estes Criadores e alguns utilizadores a rescindir o seu contrato e as suas relações com o OnlyFans. A razão para o OnlyFans fazer isto é compreensível, em parte devido ao facto de os menores venderem as suas imagens no sítio falsificando as suas credenciais, bem como às instituições financeiras que ameaçam recusar processar pagamentos (https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/onlyfans-banning-sexual-content-videos-b1905868.html0)
O pré-aviso de 3 meses poderia ter sido ainda mais curto do que o pré-aviso inicial de 3 ou 4 meses! Poderia ter sido tão curto como 30 dias devido ao facto de o aviso de rescisão unilateral do contrato ser de 30 dias (ver a cláusula 8(d) do dia 23 de agosto de 2021 para o direito unilateral de rescindir os T&C online pelo OnlyFans), que é uma medida periódica definida que o tribunal estaria disposto a seguir. O aviso, tal como os T&C do sítio, é considerado e comercialmente astuto, oferecendo tempo suficiente para os Criadores encontrarem outras opções viáveis, evitando os tribunais e litígios dispendiosos.
No entanto, existe alguma reparação para os criadores? Talvez...
Aviso contra o Unfair Contract Terms Act 1977 (ou “UCTA”)
A UCTA é uma peça legislativa estranha que permite que as cláusulas dos contratos sejam alteradas unilateralmente se um juiz as considerar não razoáveis. O Criador terá o ónus de provar que a cláusula 4 não é razoável (s11(5) UCTA).
O contrato dos T&C do OnlyFans é um contrato de serviço (s12(1) UCTA), uma vez que a plataforma está a fornecer um serviço de alojamento para o conteúdo dos Criadores. Para além disso, é um contrato sobre os termos de negócio padrão escritos do OnlyFans (s3(1) UCTA) que permite o exercício da UCTA na aplicação da cláusula 4.
Assim, pode ser potencialmente argumentado que o aviso para alterar os termos do referido contrato para excluir conteúdo sexualmente explícito é um termo (que OnlyFans alegaria ter o direito de fazer) que torna uma execução contratual substancialmente diferente daquela que era razoavelmente esperada (s3(2) UCTA). Este aviso para alterar os termos do sítio pode ser argumentado como não razoável por alterar materialmente a execução de um contrato devido por OnlyFans aos Criadores.
Assim, há vários factores que têm de ser considerados para uma reclamação ao abrigo do artigo 11º da UCTA:
Prática geral da cláusula 4
A alteração, Cláusula 4, que permite alterar unilateralmente os contratos em linha, tende a ser utilizada como uma ferramenta administrativa para efeitos de cumprimento ou de alteração das condições de pagamento, e não para alterar o objeto de um contrato que é fundamental para uma parte significativa dos utilizadores do sítio, tanto Criadores como Adeptos, e que atinge o cerne do contrato para ambos os grupos. Esta cláusula do OnlyFans, neste contexto específico, é provavelmente a primeira do seu género, uma vez que se trata de um impedimento explícito e súbito e não existe qualquer conduta anterior (costume ou prática) no exercício de tal direito contratual. A cláusula, por conseguinte, não é razoável nas circunstâncias e não poderia ter sido razoável para a contemplação das partes quando o contrato foi celebrado (s11(1) UCTA).
Necessidade de mais avisos para os poderes da cláusula 4
OnlyFans deveria ter dado um aviso razoável para realçar a amplitude e o poder de alterar os termos do contrato aos seus Criadores e Utilizadores antes de contratarem com OnlyFans ou durante a vigência do contrato (Parker v South Eastern Rly (1877) 2 CPD 416, CA).
A falta de aviso prévio sobre a discricionariedade ilimitada do OnlyFans para alterar as condições é outro fator não razoável, mesmo para um contrato comercial. Por conseguinte, não foi dado qualquer aviso de tal cláusula (s11(3) UCTA).
O que é que vai acontecer?
Até esta questão ser levada a tribunal, só podemos especular. Apesar de se argumentar que seria um caso intrigante que causaria um desconforto considerável à OnlyFans, a sua posição legal, com base numa breve análise dos factos, não é tão forte como pensam. Com a jurisprudência recente, há um impulso geral contra o ‘vale tudo’ nos contratos comerciais entre empresas (ou, pelo menos, exigiu-se uma necessidade mais matizada de redigir termos comerciais) e o Aviso OnlyFans, em teoria, poderia ser outro exemplo disso. O facto de um direito contratual com uma discricionariedade ilimitada para alterar a cláusula do contrato ameaçar uma indústria estabelecida é muito pesado. É necessária uma abordagem matizada? Sim. A UCTA permite que o Tribunal o faça? Pode, mas é uma dor de cabeça para o tribunal.
Pensamentos
No início, o OnlyFans pretendia ser um serviço de plataforma pago que fornecia conteúdo inócuo, como dicas de culinária e vídeos de exercício físico. No entanto, pouco tempo depois, como se pode ver nos seus T&C, o OnlyFans aceitou o seu papel de fornecedor de uma plataforma de conteúdos quase para adultos, eliminando a proibição de conteúdos sexuais. A aceitação deste papel é visível através da alteração dos T&C, que se tornaram cada vez mais sofisticados ao permitirem conteúdos pornográficos/sexuais. Este é quase o mesmo problema com que se deparou o Tumblr, que estava a alojar conteúdos explícitos para adultos no seu sítio Web.
Este modelo de pagamento e conteúdo é crucial para os Criadores. Os Criadores (ou “Contabilistas”) são empresas. O contrato entre eles e o OnlyFans é celebrado em termos comerciais, ou seja, é um contrato entre empresas. Por conseguinte, os Criadores não terão direito à proteção dos direitos do consumidor e os termos podem ser interpretados e redigidos de forma mais severa em comparação com o contrato do consumidor. O contrato será celebrado ao abrigo da legislação inglesa e galesa, e não nos EUA ou noutros locais do mundo.
Os Criadores não terão direito a qualquer indemnização por perda de rendimentos, uma vez que a alteração dos seus T&C foi notificada com antecedência razoável em agosto de 2021. Em termos simples, os Criadores que obtiveram rendimentos com a publicação de conteúdos sexuais perderão esses rendimentos e não poderão intentar uma ação judicial por danos por essa perda.
A OnlyFans tem o direito comercial de o fazer; no entanto, será um custo para uma indústria que conseguiu democratizar/construir através das mesmas pessoas que deram à OnlyFans a notoriedade que tem atualmente. Então, será que a UCTA oferece uma alternativa para os criadores? Sites semelhantes de pagamento por conteúdo, como o Twitch e o Patreon, proibiram material pornográfico nos seus T&C. No entanto, o Twitch já teve, no passado, conteúdo sexualmente sugestivo e pode argumentar-se que continuou com os seus “Categoria ”Fluxo de banheira de hidromassagem. Isto deve-se ao facto de o conteúdo sexual ser demasiado difícil de não alojar devido ao seu apelo comercial (ou de cliques) e, em determinadas circunstâncias, difícil de gerir e controlar. Uma das razões pelas quais o OnlyFans decidiu alterar os seus T&Cs é porque está a tornar-se mais difícil para eles policiarem o seu sítio e o conteúdo está a tornar-se mais extremo.
Então, para onde é suposto irem todos estes contabilistas? O Business Insider listou alguns potenciais plataformas que possam ser um lugar para eles.. No entanto, a razão pela qual o OnlyFans se saiu tão bem é por causa das mesmas pessoas que está a tentar limitar ou remover. O OnlyFans faz agora parte da cultura, como cantado por Beyoncé em Megan Thee Stallion's Savage: “Hips TikTok when I dance/On that Demon Time, she might start an OnlyFans”.
Conclusão
Portanto, sim, a reviravolta aconteceu e com ela a obliteração do meu trabalho. Pelo menos tenho algo em comum com um criador antes da mudança de política do OnlyFans.
A reviravolta só pode ser explicada da seguinte forma:
- era uma parte significativa das receitas do OnlyFans/duplicou o seu ângulo de conteúdo sexual explícito;2.
2. talvez haja uma tendência geral para o declínio do conteúdo sexualmente explícito no sítio, o que facilita o reposicionamento da sua estratégia no futuro;
3. OnlyFans pode ter uma nova estratégia; por exemplo, utilizar uma filial para canalizar os seus objectivos e metas iniciais; e/ou
4. A OnlyFans reduziu ou anulou alguma da pressão comercial/logística da Mastercard e do BNY Mellon, ou possivelmente negociou com eles novas taxas comerciais.
Eu diria que vamos descobrir em breve a verdadeira razão para a reviravolta e essa razão pode estar na nova versão dos T&C do OnlyFans, que pode indiretamente lançar luz sobre as tácticas acima referidas. O OnlyFans incorpora um novo nome de empresa no contrato para transferir a responsabilidade, ou faz a alteração subtil dos métodos de pagamento que reflecte o ponto 4 acima, utilizando a Cláusula 4. De qualquer forma, vou estar atento ao OnlyFans.
Para mais informações, contactar Mansour em
Publicado em 6 de setembro de 2021
Informações adicionais
Notícias Autor: Mansour Mansour
