Este artigo explora alguns factores-chave que um mutuante de empréstimos intercalares pode considerar ao decidir se deve executar a sua garantia, bem como os principais métodos de execução disponíveis para os mutuantes.
Considerações para um credor intercalar ao decidir se deve executar a sua garantia
1. O mutuário entrou em incumprimento?
Em caso afirmativo, a infração é suficientemente grave para justificar a aplicação da lei ou existem soluções alternativas que devam ser exploradas em primeiro lugar?
2. Qual é a situação financeira do mutuário?
O mutuário pode, de forma realista, reembolsar o empréstimo num prazo razoável? Existem provas que o sustentem, como uma venda iminente de um imóvel ou um acordo de refinanciamento?
3. Situação pessoal do mutuário:
O mutuário comunicou ao mutuante alguma circunstância pessoal que possa afetar a decisão do mutuante de executar o empréstimo?
4. O mutuante oferecerá mais tempo para o reembolso?
Em vez de executar a sua garantia, o mutuante pode optar por prolongar o prazo do empréstimo ou conceder ao mutuário um prazo adicional para o reembolso.
A execução da garantia é normalmente o último recurso do credor. Normalmente, esgotam outras opções antes de decidirem avançar com a execução.
5. Que tipo de garantia detém o mutuante?
Existe capital próprio suficiente no ativo garantido para cobrir o saldo do empréstimo?
O mutuante assegurar-se-á igualmente de que a garantia é válida e de que os seus direitos de execução são claros.
Que direitos de execução tem um mutuante?
Um documento de garantia contém normalmente disposições pormenorizadas que regem quando e como um mutuante pode executar a sua garantia. Os principais métodos de execução incluem:
- Nomeação de um liquidatário
- Nomeação de um administrador
- Venda dos activos garantidos
- Nomeação de um liquidatário administrativo
- Tomada de posse dos activos garantidos
Quando é que um mutuante pode executar a sua garantia?
Normalmente, um mutuante emite um pedido formal de pagamento antes de executar a sua garantia, mesmo que não seja obrigado a fazê-lo. Isto ajuda a evitar quaisquer disputas sobre uma obrigação implícita de efetuar esse pedido. Isto ajuda a evitar quaisquer disputas sobre uma obrigação implícita de fazer tal exigência. O efeito desta exigência é tornar imediatamente exigíveis as obrigações garantidas.
A maior parte dos documentos de garantia especificam que a garantia é executória quando se verifica uma situação de incumprimento. Antes de proceder à execução, o mutuante verificará normalmente se esse facto ocorreu.
Nomeação de um administrador judicial
O administrador judicial é nomeado para assumir o controlo dos activos garantidos, normalmente para os vender a terceiros e utilizar os lucros para reembolsar o mutuante. O mutuante que detém uma garantia fixa pode nomear um liquidatário, quer nos termos do documento de garantia, quer através de poderes legais, tais como os previstos no secção 101 da Lei do Direito de Propriedade de 1925 (LPA 1925).
Competências legais ao abrigo do LPA 1925 Os poderes do credor são limitados e não incluem o poder de venda, pelo que o documento de garantia alarga normalmente esses poderes. O mutuante pode também requerer ao tribunal a nomeação de um liquidatário.
Nomeação de um administrador
O titular de uma garantia flutuante (uma pessoa que detém uma ou mais garantias flutuantes sobre a maior parte ou a totalidade dos activos de uma empresa) pode nomear um administrador. O administrador assume o controlo dos assuntos da empresa a partir dos seus administradores.
A administração permite que os activos da empresa sejam reorganizados ou vendidos em benefício dos credores. Quando uma empresa entra em administração judicial, uma moratória legal impede os credores de executarem os seus créditos.
Uma desvantagem para os credores é que não podem controlar diretamente o administrador, uma vez que este é obrigado a agir no interesse de todos os credores.
Poder de venda
Um mutuante pode querer vender os activos garantidos para reembolsar o empréstimo em dívida. A possibilidade de o fazer depende do facto de o mutuante dispor ou não de um poder de venda, concedido explicitamente no documento de garantia ou ao abrigo de uma lei ou do direito comum. Sem esse poder, o mutuante necessitará de uma ordem judicial para vender os activos.
Ao exercer o poder de venda, o mutuante deve atuar de boa fé, obter o melhor preço razoavelmente possível e tratar o mutuário de forma justa. O documento de garantia define normalmente a forma como o produto da venda deve ser aplicado.
Se o mutuante exercer o poder legal de venda ao abrigo secção 101 da LPA 1925O produto da venda deve ser distribuído em conformidade com secção 105 da LPA 1925.
Nomeação de um administrador judicial
Em circunstâncias limitadas, o mutuante pode nomear um liquidatário administrativo. No entanto, trata-se de uma solução raramente utilizada.
Tomada de posse
O credor hipotecário legal tem o direito de tomar posse do bem hipotecado sem necessidade de uma ordem judicial. Este direito surge a partir do momento em que a hipoteca é executada, independentemente do facto de a dívida garantida ser ou não exigível.
O credor hipotecário equitativo, por outro lado, só tem o poder de tomar posse se a hipoteca incluir um requisito para criar uma hipoteca legal e um direito contratual à posse.
O detentor de um encargo não tem o direito de tomar posse, exceto se tal for explicitamente indicado no documento de garantia.
Um mutuante torna-se um credor hipotecário na posse, quer tomando fisicamente posse do imóvel, quer dando início a um processo de posse.
No entanto, o recurso à posse raramente é utilizado na prática devido a vários factores que incluem preocupações quanto à responsabilidade dos credores hipotecários na posse (por exemplo, se o bem for um terreno, o mutuante pode tornar-se responsável por danos ambientais) e ao facto de um credor hipotecário na posse ter o dever, perante o mutuário, de prestar contas de quaisquer rendimentos e lucros recebidos.
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David BurnsDavid Burns, Senior Litigation Partner da Ronald Fletcher Baker LLP, tem uma vasta experiência no tratamento de casos de incumprimento de empréstimos intercalares. Para obter aconselhamento sobre este assunto, contactar David Burns através do e-mail D.Burns@rfblegal.co.uk ou por telefone 07762318409.
David Burns
Sócio Sénior de Contencioso
