PREGUNTAS Y RESPUESTAS: Comprar y vender una empresa

Un recurso jurídico completo para empresarios, consejeros e inversores 

Fusiones, adquisiciones y ventas de empresas: lo que todo comprador y vendedor debe saber 

P. ¿Cuál es la diferencia entre una venta de acciones y una venta de activos? 

Esta es una de las cuestiones más fundamentales en cualquier adquisición empresarial y la respuesta tiene importantes consecuencias fiscales, jurídicas y comerciales para ambas partes. 

En una venta de acciones, el comprador adquiere las acciones de la empresa objetivo. La propia empresa —con todos sus activos, pasivos, contratos, empleados e historia— sigue existiendo bajo una nueva propiedad. El comprador ocupa el lugar del vendedor como accionista. Dado que la empresa no sufre cambios, todos los contratos, licencias, arrendamientos y autorizaciones reglamentarias existentes suelen transferirse automáticamente. 

En una venta de activos, el comprador adquiere activos específicos de la empresa —su fondo de comercio, equipos, existencias, propiedad intelectual, contratos con clientes, etc.—, pero no compra la propia empresa. El comprador establece una separación clara, quedándose solo con lo que desea y dejando atrás los pasivos que no le interesan. No obstante, los contratos, las licencias y los arrendamientos deben novarse o cederse de forma individual, y los empleados se transfieren al amparo del TUPE (el Reglamento de 2006 sobre la transferencia de empresas y la protección del empleo). 

Las principales diferencias en la práctica: 

• Por lo general, los vendedores prefieren la venta de acciones: es un proceso más sencillo, los tipos impositivos sobre las plusvalías pueden ser más bajos y puede aplicarse la desgravación para emprendedores (ahora denominada ’desgravación por enajenación de activos empresariales»). 

• Los compradores suelen preferir una venta de activos, ya que así pueden seleccionar los activos que más les interesan y dejar atrás las obligaciones históricas (como litigios fiscales o reclamaciones laborales). 

• Por lo general, no se requieren consentimientos de terceros en una venta de acciones, pero pueden ser necesarios en una venta de activos cuando los contratos contengan restricciones relativas al cambio de control o a la cesión. 

• El SDLT (impuesto sobre transmisiones patrimoniales) se aplica a las transmisiones de terrenos en una venta de activos; el impuesto de timbre, a un tipo del 0,51 TP3T, se aplica a las acciones en una venta de acciones. 

P. ¿Cuál es el proceso habitual para vender una empresa en Inglaterra y Gales? 

La venta de una empresa privada en Inglaterra y Gales suele seguir un proceso bastante homogéneo, aunque los plazos y la complejidad variarán considerablemente en función del tamaño de la empresa, el número de partes implicadas y si la operación consiste en una venta negociada o en una subasta competitiva. 

Las etapas principales son: 

• Preparación: El vendedor prepara la empresa para su venta: recopila la información financiera, da instrucciones a los abogados y (por lo general) a un asesor de finanzas corporativas o a un intermediario, y elabora un memorándum informativo para los posibles compradores. 

• Comercialización e identificación de compradores: La empresa se presenta a los posibles compradores, ya sea mediante un enfoque selectivo o a través de un proceso de subasta más amplio. Se firman acuerdos de confidencialidad antes de facilitar información detallada. 

• Acuerdo preliminar: Una vez identificado el comprador preferente, las partes acuerdan una serie de condiciones preliminares —un resumen no vinculante de los parámetros comerciales clave de la operación (precio, estructura, calendario, exclusividad)—. 

• Diligencia debida: El comprador lleva a cabo un análisis exhaustivo de la empresa objetivo, revisando sus estados financieros, contratos, condiciones laborales, activos inmobiliarios, propiedad intelectual, situación fiscal, cumplimiento normativo e historial de litigios. La diligencia debida suele durar entre cuatro y ocho semanas en el caso de una operación del mercado medio. 

• Negociación y documentación: Mientras se lleva a cabo la diligencia debida, los abogados redactan y negocian el contrato de compraventa de acciones, la carta de divulgación y cualquier documento complementario (compromiso fiscal, actas del consejo de administración, contratos de prestación de servicios y escrituras de cláusulas restrictivas). 

• Intercambio y formalización: Se firma el contrato de compraventa (SPA) y, simultáneamente o en una fecha posterior, se transfieren las acciones y se abona el importe de la contraprestación. Posteriormente pueden producirse ajustes posteriores a la formalización (como las cuentas de formalización o los ajustes del capital circulante). 

Una operación sencilla suele tardar entre tres y seis meses desde la firma del acuerdo preliminar hasta su finalización. Las operaciones complejas en las que intervienen varias partes o aquellas que requieren autorizaciones reglamentarias pueden prolongarse considerablemente más. 

P. ¿Qué es la diligencia debida y por qué es importante? 

La diligencia debida es el proceso mediante el cual un comprador investiga la empresa objetivo antes de comprometerse a realizar la compra. Constituye la principal oportunidad que tiene el comprador para comprender qué es lo que está adquiriendo, así como para identificar los riesgos, las responsabilidades y los problemas que podrían afectar al precio o a la estructura de la operación. 

La diligencia debida jurídica suele abarcar: 

• Estructura societaria: revisión de los documentos constitutivos de la empresa, del registro de accionistas y de la estructura del grupo. 

• Contratos: análisis de los contratos relevantes con clientes, proveedores y terceros para detectar cláusulas relativas al cambio de control, derechos de rescisión y obligaciones inusuales. 

• Trabajo: revisión de contratos de trabajo, planes de bonificaciones, planes de pensiones y cualquier conflicto laboral o reclamación ante los tribunales laborales. 

• Inmuebles: análisis de contratos de arrendamiento, títulos de propiedad y cualquier cuestión urbanística o medioambiental. 

• Propiedad intelectual: verificación de la titularidad de los activos clave de propiedad intelectual, marcas registradas, nombres de dominio y licencias de software. 

• Fiscalidad: revisión del historial fiscal de la empresa, su historial de cumplimiento normativo y cualquier investigación en curso por parte de la HMRC. 

• Litigios: identificación de cualquier procedimiento judicial en curso o inminente. 

Las conclusiones de la diligencia debida sirven de base para las negociaciones sobre garantías e indemnizaciones en el contrato de compraventa (SPA). Las cuestiones identificadas y reveladas por el vendedor pueden dar lugar a que las garantías se apliquen con reservas, lo que significa que el comprador asume el riesgo derivado de dichas cuestiones. Las cuestiones que no se revelen pero que salgan a la luz posteriormente pueden dar lugar a una reclamación de garantía. 

Un proceso exhaustivo de diligencia debida es esencial para los compradores. Escatimar en la diligencia debida —especialmente en un proceso competitivo— puede dar lugar a la adquisición de pasivos que no se habían previsto y respecto a los cuales el comprador no dispone de ningún recurso contractual para su recuperación. 

P. ¿Qué son los «Heads of Terms» y tienen carácter vinculante desde el punto de vista jurídico? 

Los términos preliminares (también denominados «carta de intenciones» o «memorándum de entendimiento») son un resumen por escrito de las condiciones comerciales clave que las partes han acordado en principio antes de que se redacte la documentación jurídica formal. Por lo general, incluyen el precio, la estructura de pago, la identidad del vendedor y del comprador, cualquier contraprestación diferida o contingente, las condiciones para la formalización de la operación y el calendario previsto. 

En el Derecho inglés, los términos preliminares no suelen ser jurídicamente vinculantes en lo que respecta al acuerdo comercial principal: constituyen un registro del punto en el que se encuentran las partes, no un contrato de compraventa. Sin embargo, a menudo se establece que determinadas disposiciones de los términos preliminares son jurídicamente vinculantes, entre ellas: 

• Exclusividad: el compromiso del vendedor de no ponerse en contacto con otros compradores durante un periodo determinado. 

• Confidencialidad: obligaciones recíprocas de mantener la confidencialidad de los términos del acuerdo propuesto. 

• Costes: un acuerdo por el que cada parte asume sus propios costes (o, en algunos casos, por el que el comprador paga una indemnización por rescisión si se retira del contrato). 

El hecho de que los términos preliminares no sean, en gran medida, vinculantes no significa que carezcan de importancia. En la práctica, las condiciones comerciales acordadas en la fase de los términos preliminares son muy difíciles de renegociar durante el proceso jurídico sin que ello suponga un coste significativo en términos de buena voluntad. Por lo tanto, es fundamental que ambas partes soliciten asesoramiento jurídico antes de firmar los términos preliminares, y no después. 

P. ¿Qué es un «earn-out» y cuándo se utiliza? 

Un «earn-out» es un mecanismo de contraprestación diferida mediante el cual una parte del precio de compra de una empresa depende de los resultados financieros futuros de la empresa adquirida tras la formalización de la operación. En lugar de pagar el precio íntegro el primer día, el comprador se compromete a abonar una contraprestación adicional si se alcanzan los objetivos acordados en materia de ingresos, beneficios u otros indicadores de rendimiento durante un período determinado (normalmente, entre uno y tres años tras la formalización de la operación). 

Las cláusulas de pago en función de los resultados suelen utilizarse cuando: 

• Existe una diferencia en la valoración: el vendedor valora la empresa por un importe superior al que el comprador está dispuesto a pagar desde el primer día, y la cláusula de ganancia futura (earn-out) cubre esa diferencia. 

• El negocio está creciendo rápidamente: una cláusula de ganancia adicional permite al vendedor beneficiarse de la revalorización que había previsto, pero que el comprador no estaba dispuesto a pagar por adelantado. 

• El riesgo asociado a las personas clave es elevado: si el valor de la empresa depende en gran medida del equipo directivo fundador, una cláusula de pago diferido les incentiva a permanecer en la empresa y a rendir tras la finalización de la operación. 

Los pagos por resultados pueden ser motivo de importantes disputas tras la formalización de la operación. Entre los puntos de conflicto más habituales se encuentran la forma de calcular los parámetros de dichos pagos, si el comprador ha gestionado el negocio de manera que se haya reducido artificialmente el rendimiento y qué principios contables se aplican. Es fundamental redactar de forma cuidadosa y detallada las modalidades de los pagos diferidos, así como establecer protecciones específicas para el vendedor en relación con la gestión del negocio durante el periodo de pago diferido.