V&A: Koopovereenkomsten voor aandelen

Garanties, vrijwaringen, voorwaarden en afwikkelingsprocedures — antwoorden op uw vragen

V. Wat is een aandelenkoopovereenkomst? 

Een aandelenkoopovereenkomst (SPA) is het belangrijkste juridische document dat de verkoop en aankoop van aandelen in een onderneming regelt. Hierin worden de voorwaarden vastgelegd waaronder de verkoper ermee instemt de aandelen te verkopen en de koper ermee instemt deze te kopen, met inbegrip van de vergoeding, de wijze van afwikkeling, de door de verkoper gegeven garanties en vrijwaringen, en de beperkingen van de aansprakelijkheid van de verkoper. 

Een goed opgestelde SPA bevat: de identiteit van de partijen en de aandelen die worden verkocht; de vergoeding en de wijze waarop deze wordt berekend; eventuele voorwaarden waaraan moet worden voldaan voordat de transactie kan worden afgerond; de verplichtingen van beide partijen tussen de overdracht en de afronding; de garanties van de verkoper met betrekking tot de toestand van het bedrijf; eventuele specifieke vrijwaringen voor geïdentificeerde risico’s; beperkingen op de aansprakelijkheid van de verkoper; en verplichtingen na de afronding, zoals concurrentiebedingen. 

De SPA gaat doorgaans vergezeld van een informatieverklaring (waarin de verkoper de garanties relativeert door specifieke zaken bekend te maken), een belastingverbintenis of belastingakte, en eventueel een reeks aanvullende documenten, waaronder arbeidsovereenkomsten voor het aan te behouden management, eigendomsoverdrachten en overdrachten van intellectuele eigendom. 

V. Welke garanties worden doorgaans opgenomen in een aandelenkoopovereenkomst? 

Garanties in een SPA zijn contractuele toezeggingen van de verkoper met betrekking tot de toestand van de doelonderneming. Indien een garantie onjuist blijkt te zijn en de koper daardoor schade lijdt, heeft de koper recht op schadevergoeding. Garanties hebben betrekking op een breed scala aan zaken en beslaan in een SPA voor middelgrote ondernemingen doorgaans vele pagina’s. 

De belangrijkste garantiecategorieën zijn onder meer: 

• Eigendomsgaranties — waarmee wordt bevestigd dat de verkoper eigenaar is van de verkochte aandelen, dat deze vrij zijn van lasten en dat hij rechtsbevoegd is om ze te verkopen. 

• Garanties met betrekking tot de jaarrekening — waarin wordt bevestigd dat de meest recente gecontroleerde jaarrekening een getrouw beeld geeft van de financiële positie van de onderneming. 

• Handelsgaranties — waarin wordt bevestigd dat de onderneming sinds de datum van de laatste jaarrekening haar normale bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet en dat er geen wezenlijke nadelige veranderingen hebben plaatsgevonden. 

• Contractuele garanties — waarin wordt bevestigd dat er geen wezenlijke contracten zijn die door de eigendomsoverdracht zullen worden beëindigd of beïnvloed, en dat de onderneming haar wezenlijke contracten niet schendt. 

• Arbeidsgaranties — waarin wordt bevestigd dat de verstrekte informatie over de werknemer juist is, dat er geen verzwegen bonus- of secundaire arbeidsvoorwaarden zijn en dat er geen lopende arbeidsgeschillen zijn. 

• Garanties inzake intellectuele eigendom — waarin wordt bevestigd dat het bedrijf eigenaar is van (of het gebruiksrecht heeft op) zijn belangrijkste intellectuele eigendom, waaronder handelsmerken, software, databases en domeinnamen. 

• Fiscale verklaringen — waarin wordt bevestigd dat de fiscale zaken van het bedrijf in orde zijn, dat alle aangiften zijn ingediend en dat alle verschuldigde belastingen zijn betaald. 

• Garanties inzake rechtszaken — waarin wordt bevestigd dat er geen lopende of dreigende gerechtelijke procedures tegen de onderneming zijn. 

• Garanties met betrekking tot onroerend goed — waarin wordt bevestigd dat de verstrekte informatie over de eigendomsrechten juist is en dat er geen wezenlijke geschillen zijn met verhuurders of buren. 

Over de reikwijdte en de details van de garanties wordt intensief onderhandeld. Verkopers willen deze beperken; kopers streven naar een zo breed mogelijke bescherming. 

V. Wat is het verschil tussen een garantie en een vrijwaring in een aandelenkoopovereenkomst? 

Dit is een van de belangrijkste onderscheidingen in het SPA-recht, en een onderscheiding die zeer praktische gevolgen heeft voor de manier waarop vorderingen worden beoordeeld en voor wat de koper kan terugvorderen. 

Een garantie is een contractuele toezegging dat een feitelijke bewering waar is. Indien de garantie wordt geschonden, kan de koper een schadevergoeding vorderen voor de waardevermindering van de aandelen — het verschil tussen het bedrag dat de koper heeft betaald en het bedrag dat hij zou hebben betaald indien de garantie waar was geweest. De koper moet de schending aantonen, de schade kwantificeren op basis van de ‘waardevermindering’, zijn schade beperken en handelen voordat de vordering verjaart. Openbaarmaking die in strijd is met een garantie doet de vordering teniet. 

Een vrijwaringsclausule is een contractuele toezegging om de koper een specifiek verlies volledig te vergoeden, mocht dit zich voordoen. De schadevergoeding treedt in werking bij het plaatsvinden van de gespecificeerde gebeurtenis, ongeacht of deze al dan niet neerkomt op een schending van de garantie. Er hoeft geen daling van de aandelenwaarde te worden aangetoond, er bestaat geen verplichting tot het beperken van de schade en openbaarmaking doet geen afbreuk aan de vordering. De verkoper betaalt eenvoudigweg het verlies. 

Schadeclaimverzekeringen worden gebruikt voor specifieke, duidelijk omschreven risico’s — een bekende belastingverplichting, een lopend geschil, een bekendgemaakt milieuprobleem of gedragingen vóór de voltooiing die aanleiding kunnen geven tot toekomstige vorderingen. Garanties bieden algemene bescherming voor de onderneming als geheel. 

V. Wat is een openbaarmakingsbrief en waarom is die belangrijk? 

Een informatiebrief is een document dat de verkoper bij de uitwisseling van de koopovereenkomst aan de koper verstrekt en waarin specifieke zaken worden vermeld die de garanties beperken of terzijde schuiven. Elke zaak die op eerlijke en specifieke wijze in de informatiebrief wordt vermeld, wordt geacht door de koper te zijn aanvaard — deze kan achteraf geen grond vormen voor een garantieclaim. 

De openbaarmakingsbrief bestaat doorgaans uit twee niveaus. Algemene informatie betreft zaken die openbaar beschikbaar zijn (zoals documenten die zijn gedeponeerd bij Companies House, het kadaster en HMRC) en waarvan wordt aangenomen dat de koper hiervan op de hoogte is. Specifieke informatie bestaat uit concrete verklaringen van de verkoper met betrekking tot bepaalde garanties, die elk worden onderbouwd door de relevante documenten in een informatiepakket. 

Voor verkopers is de informatieverklaring van cruciaal belang — het is het belangrijkste middel waarmee de verkoper zijn aansprakelijkheid in het kader van de garanties beperkt. Een verkoper die nalaat een wezenlijk feit te vermelden, kan aansprakelijk worden gesteld voor een garantieclaim met betrekking tot dat feit, zelfs als hij oprecht van mening was dat de koper op de hoogte was van het probleem. 

Voor kopers is een zorgvuldige bestudering van de informatieverklaring eveneens van cruciaal belang. Vage of algemene mededelingen (‘de contracten van de onderneming zijn zoals bekendgemaakt in de dataroom’) zijn mogelijk niet specifiek genoeg om als garantie te gelden — maar een koper die ondertekent zonder de mededelingen goed te hebben doorgenomen, zal achteraf wellicht moeite hebben om aan te voeren dat een mededeling ontoereikend was. 

V. Hoe wordt de vergoeding voor de aankoop van aandelen berekend en aangepast? 

De vergoeding bij een aandelenverkoop kan op verschillende manieren worden gestructureerd, afhankelijk van de zakelijke voorkeuren van de partijen en de aard van het over te nemen bedrijf. 

Vaste prijs — een eenmalig bedrag dat bij de ondertekening van de overeenkomst is overeengekomen en dat bij de afronding van de transactie moet worden betaald. Dit is de eenvoudigste structuur, maar biedt geen mogelijkheid om de daadwerkelijke financiële positie van het bedrijf op het moment van afronding weer te geven. 

Mechanisme voor eindafrekeningen — De prijs wordt na afronding aangepast om recht te doen aan het werkelijke werkkapitaal, de nettoschuld en/of het nettovermogen van het bedrijf op de datum van afronding, in vergelijking met een bij de overdracht overeengekomen streefcijfer. Dit is de meest gebruikelijke werkwijze bij transacties in het middensegment van de markt. 

Mechanisme met afsluitbare kist — De koopsom wordt vastgesteld op basis van een historische balans (de ‘locked box’-datum), en de koper draagt vanaf die datum de economische risico’s en geniet de economische voordelen. Tussen de ‘locked box’-datum en de afronding van de transactie is het de verkoper verboden waarde uit het bedrijf te onttrekken (ook wel ‘lekkage’ genoemd). Dit komt steeds vaker voor bij private-equitytransacties, omdat het prijszekerheid biedt. 

Uitgestelde vergoeding / earn-out — Een deel van de prijs wordt uitgesteld en moet na voltooiing worden betaald, hetzij onvoorwaardelijk (op een vaste datum), hetzij onder voorbehoud (afhankelijk van het behalen van prestatiedoelstellingen). Zie het aparte hoofdstuk over uitgestelde vergoeding en zekerheid. 

Welk mechanisme het meest geschikt is, hangt af van de aard van de transactie, de relatieve onderhandelingsposities van de partijen en de risicobereidheid van beide partijen. Kopers geven doorgaans de voorkeur aan een ’completion accounts’-mechanisme (waarbij de afrekening wordt aangepast aan de feitelijke situatie op het moment van de afronding); verkopers geven doorgaans de voorkeur aan een ‘locked box’ (die zekerheid biedt).