Dans les transactions commerciales et d'entreprise, le terme "droit de préemption" apparaît fréquemment dans les contrats, les accords d'actionnaires et les accords de coentreprise. Bien qu'il soit souvent utilisé de manière interchangeable avec d'autres droits de préemption, le droit de préemption a des implications distinctes et doit être soigneusement négocié et clairement rédigé afin d'éviter les litiges.
Cet article donne un aperçu détaillé du droit de préemption, notamment de son fonctionnement, des scénarios typiques dans lesquels il intervient, de son application dans le contexte d'un actionnariat et d'une coentreprise, et des considérations essentielles à prendre en compte lors de la négociation et de la rédaction de ces droits.
Comprendre le droit de premier refus
Un droit de préemption est un droit contractuel qui donne à une partie déterminée la possibilité de conclure une transaction avant que le détenteur de l'actif ne l'offre à un tiers. En pratique, cela signifie que si le propriétaire d'un actif (actions, biens ou propriété intellectuelle) a l'intention de le vendre ou de le transférer, le détenteur du droit de préemption peut s'aligner sur les conditions de l'offre d'un tiers ou acheter l'actif à des conditions convenues avant qu'il ne soit proposé à un plus grand nombre de personnes.
Les clauses de ROFR sont largement utilisées comme mécanisme de contrôle sur les personnes susceptibles de devenir parties prenantes d'une entreprise ou d'avoir accès à des actifs de valeur. Elles servent de garde-fou en donnant aux investisseurs, aux actionnaires ou aux partenaires stratégiques existants la possibilité d'empêcher des tiers indésirables d'entrer dans une entreprise.
Principales caractéristiques du ROFR
Bien que les conditions spécifiques puissent varier, les ROFR présentent généralement les caractéristiques suivantes :
Événement déclencheur
Le ROFR est généralement déclenché lorsque le vendeur reçoit une offre de bonne foi de la part d'un tiers.
Obligation de notification
Le vendeur doit notifier l'offre au détenteur du ROFR et fournir suffisamment de détails (y compris le prix et les conditions matérielles).
Période d'exercice
Le détenteur du ROFR dispose généralement d'un délai fixe pour décider s'il s'aligne sur l'offre.
Restrictions de transfert
Si le détenteur du ROFR décline l'offre, le vendeur est alors libre de procéder à la vente au tiers, généralement à des conditions identiques ou meilleures.
Il est important de distinguer un ROFR d'un droit de première offre (ROFO). Un ROFO donne au détenteur la possibilité de faire une offre avant que le bien ne soit commercialisé, alors qu'un ROFR est réactif et s'applique après la réception d'une offre d'un tiers.
ROFR dans les conventions d'actionnaires
Dans le contexte des sociétés privées, en particulier celles qui comptent plusieurs actionnaires, des dispositions relatives aux droits de retour sur investissement sont couramment intégrées dans les accords d'actionnaires afin de contrôler le transfert des actions. Ces droits servent à protéger les actionnaires existants contre l'acquisition d'actions par des tiers inconnus ou non désirés, ce qui pourrait avoir un impact sur le contrôle ou la direction de l'entreprise.
Structure typique d'une clause :
Déclencheur
Un actionnaire propose de vendre ses actions à un tiers.
Offre aux actionnaires existants
L'actionnaire vendeur doit offrir les actions aux autres actionnaires aux mêmes conditions que l'offre du tiers.
Droits au prorata
L'offre peut être étendue au prorata, ce qui permet à chaque actionnaire d'acheter un nombre proportionnel d'actions en fonction de sa participation actuelle.
Achèvement
Si les actionnaires refusent d'acheter, le vendeur peut procéder à la vente à un tiers, généralement dans un délai limité et à des conditions qui ne sont pas plus favorables que celles qui ont été refusées.
Ce type d'accord est étroitement lié aux droits de préemption, bien qu'il existe une distinction subtile. Les droits de préemption font souvent référence aux droits des actionnaires existants d'acheter de nouvelles actions lors d'une émission (pour éviter la dilution) et dans de nombreux accords, les deux types de droits coexistent.
ROFR dans les coentreprises
Dans les accords de coentreprise, le ROFR peut être particulièrement important pour gérer les stratégies de sortie et maintenir l'équilibre stratégique entre les partenaires.
Un scénario typique est celui où l'une des parties à l'entreprise commune souhaite se retirer en vendant sa participation. Le ROFR permet aux parties restantes d'acquérir cette participation en priorité. Cela permet d'éviter qu'un concurrent ou une entité non alignée n'acquière une position d'influence au sein de l'entreprise commune.
Certains accords de JV vont plus loin en incluant des droits de "tag-along" et de "drag-along", en conjonction avec un ROFR, offrant des mécanismes de sortie plus complexes. Les ROFR peuvent également interagir avec des accords de gouvernance plus larges, tels que les questions réservées ou la composition du conseil d'administration, d'où la nécessité d'évaluer l'ensemble du contexte commercial.
Autres utilisations courantes
Les dispositions relatives aux ROFR figurent également dans :
Baux commerciaux
Les locataires peuvent bénéficier d'un droit de retour sur investissement (ROFR) pour acheter le bien si le propriétaire décide de le vendre.
Accords de licence
Dans les secteurs à forte intensité de propriété intellectuelle, les donneurs de licence peuvent accorder aux preneurs de licence un droit de retour sur investissement (ROFR) sur les droits futurs ou la propriété de la propriété intellectuelle.
Accords de fourniture
Les acheteurs peuvent demander une clause de retour sur investissement pour des composants clés ou des matières premières en cas de vente par le fournisseur.
Négociation et rédaction de clauses ROFR
Les clauses de ROFR bien rédigées doivent être claires, sans ambiguïté et adaptées au contexte spécifique de la transaction. Les points clés à prendre en compte sont les suivants :
1. Champ d'application : Définir exactement l'actif auquel le ROFR s'applique, par exemple, les actions ordinaires uniquement ou toutes les participations ?
2. Événements déclencheurs : Le ROFR doit-il s'appliquer uniquement aux ventes ou également aux dons, restructurations ou transferts au sein d'un groupe ?
3. Conditions de l'offre : Le vendeur doit-il être tenu de divulguer toutes les conditions matérielles de l'offre d'un tiers, ou seulement le prix ?
4. Délai de réponse : prévoir un délai suffisant pour permettre au détenteur du ROFR d'évaluer la situation et d'organiser le financement si nécessaire.
5. Non-respect : Quelles sont les conséquences d'une vente effectuée en violation du ROFR ? Est-elle nulle ou donne-t-elle lieu à des dommages-intérêts ?
6. Exclusions : Les transferts à des sociétés affiliées, à des membres de la famille ou à des fiducies doivent-ils être exclus du champ d'application du ROFR ?
Il est également important d'envisager des dispositions anti-évasion. Par exemple, empêcher les parties de contourner le ROFR en structurant une transaction comme une vente d'actifs plutôt qu'une vente d'actions.
Comment nous pouvons vous aider
Le droit de préemption est un outil puissant dans les accords d'entreprise et les accords commerciaux, mais il doit être examiné avec soin. S'il offre une protection aux parties prenantes existantes, il peut aussi introduire de la complexité et potentiellement entraver les transactions avec des tiers.
Que vous soyez un fondateur concluant un pacte d'actionnaires ou un partenaire d'une coentreprise planifiant sa sortie, il est essentiel de comprendre le fonctionnement des ROFR (et leurs différences par rapport aux autres droits de préemption) pour préserver vos intérêts.
Si vous envisagez de conclure un accord comportant des clauses de retour sur investissement, si vous ne savez pas comment elles peuvent s'appliquer à votre entreprise ou si vous souhaitez créer un nouvel accord, nous vous recommandons de demander un avis juridique dès le début du processus de négociation. Chez Ronald Fletcher Baker, nous avons une grande expérience de la rédaction et de la négociation d'accords d'entreprise et d'accords commerciaux dans un large éventail de secteurs et de types d'accords.
Pour obtenir des conseils personnalisés, veuillez contacter Olivia Crolla (Associate Solicitor) à l'adresse suivante : o.crolla@rfblegal.co.uk
Olivia Crolla
Avocat associé
