V&A: Een bedrijf kopen en verkopen

Een uitgebreide juridische informatiebron voor ondernemers, bestuurders en investeerders 

Fusies, overnames en bedrijfsverkopen — wat elke koper en verkoper moet weten 

V. Wat is het verschil tussen een aandelenverkoop en een verkoop van activa? 

Dit is een van de meest fundamentele vragen bij elke bedrijfsovername en het antwoord heeft voor beide partijen aanzienlijke fiscale, juridische en commerciële gevolgen. 

Bij een aandelenverkoop verwerft de koper de aandelen in de doelonderneming. De onderneming zelf — met al haar activa, passiva, contracten, werknemers en geschiedenis — blijft onder nieuwe eigenaren bestaan. De koper treedt als aandeelhouder in de voetsporen van de verkoper. Aangezien het bedrijf ongewijzigd blijft, worden alle bestaande contracten, vergunningen, huurovereenkomsten en wettelijke goedkeuringen doorgaans automatisch overgedragen. 

Bij een verkoop van activa verwerft de koper specifieke activa van het bedrijf — de goodwill, apparatuur, voorraad, intellectuele eigendom, klantcontracten enzovoort — maar koopt hij niet het bedrijf zelf. De koper maakt een schone breuk: hij neemt alleen mee wat hij wil en laat ongewenste verplichtingen achter. Contracten, licenties en huurovereenkomsten moeten echter stuk voor stuk afzonderlijk worden overgedragen of toegewezen, en werknemers worden overgedragen op grond van TUPE (de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006). 

De belangrijkste verschillen in de praktijk: 

• Verkopers geven doorgaans de voorkeur aan een aandelenverkoop — dat is overzichtelijker, de tarieven voor vermogenswinstbelasting kunnen lager zijn en er kan mogelijk gebruik worden gemaakt van de ’Entrepreneurs’ Relief’ (nu ‘Business Asset Disposal Relief’). 

• Kopers geven vaak de voorkeur aan een verkoop van activa — zo kunnen ze de beste activa uitkiezen en historische verplichtingen (zoals belastinggeschillen of arbeidsrechtelijke vorderingen) achter zich laten. 

• Bij een aandelenverkoop zijn toestemmingen van derden doorgaans niet vereist, maar deze kunnen wel nodig zijn bij een verkoop van activa wanneer contracten beperkingen bevatten met betrekking tot een verandering van zeggenschap of overdracht. 

• Bij de overdracht van onroerend goed in het kader van een verkoop van activa is SDLT (Stamp Duty Land Tax) van toepassing; bij de verkoop van aandelen geldt een zegelrecht van 0,5%. 

V. Hoe verloopt de verkoop van een bedrijf in Engeland en Wales doorgaans? 

De verkoop van een particuliere onderneming in Engeland en Wales verloopt doorgaans volgens een grotendeels vaststaand proces, hoewel de doorlooptijd en de complexiteit aanzienlijk kunnen variëren, afhankelijk van de omvang van het bedrijf, het aantal betrokken partijen en of het gaat om een onderhandelde verkoop of een openbare veiling. 

De belangrijkste fasen zijn: 

• Voorbereiding: De verkoper bereidt het bedrijf voor op de verkoop — hij brengt de financiële gegevens op orde, schakelt advocaten en (meestal) een bedrijfsfinancieel adviseur of makelaar in, en stelt een informatiememorandum op voor potentiële kopers. 

• Marketing en het vinden van kopers: Het bedrijf wordt aan potentiële kopers gepresenteerd, hetzij via een gerichte benadering, hetzij via een breder veilingproces. Voordat gedetailleerde informatie wordt gedeeld, worden geheimhoudingsovereenkomsten ondertekend. 

• Hoofdpunten van de overeenkomst: Zodra een voorkeurskoper is aangewezen, komen de partijen een reeks hoofdpunten overeen — een niet-bindende samenvatting van de belangrijkste commerciële voorwaarden van de transactie (prijs, structuur, tijdschema, exclusiviteit). 

• Due diligence: De koper voert een grondig onderzoek uit naar de doelonderneming, waarbij hij de financiële gegevens, contracten, arbeidsovereenkomsten, onroerend goed, intellectuele eigendom, fiscale positie, naleving van regelgeving en de geschiedenis van rechtszaken onder de loep neemt. Bij een transactie in het middensegment duurt de due diligence doorgaans vier tot acht weken. 

• Onderhandelingen en documentatie: Terwijl het due diligence-onderzoek loopt, stellen de advocaten de aandelenkoopovereenkomst, de informatieverklaring en eventuele aanvullende documenten (fiscale verbintenis, notulen van de raad van bestuur, dienstverleningsovereenkomsten, akten inzake concurrentiebedingen) op en onderhandelen zij hierover. 

• Overname en afronding: De koopovereenkomst wordt ondertekend en, gelijktijdig of op een later tijdstip, worden de aandelen overgedragen en wordt de koopsom betaald. Na de afronding kunnen er aanpassingen volgen (zoals afrekeningen na afronding of aanpassingen van het werkkapitaal). 

Een eenvoudige transactie duurt doorgaans drie tot zes maanden, vanaf het akkoord over de hoofdvoorwaarden tot de afronding. Complexe transacties waarbij meerdere partijen betrokken zijn of waarvoor goedkeuringen van toezichthouders nodig zijn, kunnen aanzienlijk langer duren. 

V. Wat is due diligence en waarom is het belangrijk? 

Due diligence is het proces waarbij een koper het doelbedrijf onderzoekt voordat hij tot aankoop overgaat. Het is voor de koper de belangrijkste gelegenheid om inzicht te krijgen in wat hij precies overneemt — en om risico’s, verplichtingen en kwesties in kaart te brengen die van invloed kunnen zijn op de prijs of de structuur van de transactie. 

Een juridische due diligence omvat doorgaans: 

• Bedrijfsstructuur — controle van de statuten, het aandeelhoudersregister en de groepsstructuur van de onderneming. 

• Contracten — het onderzoeken van belangrijke contracten met klanten, leveranciers en derden op bepalingen inzake zeggenschapswijziging, opzeggingsrechten en ongebruikelijke verplichtingen. 

• Arbeidsrecht — het beoordelen van arbeidsovereenkomsten, bonusregelingen, pensioenregelingen en eventuele arbeidsgeschillen of vorderingen bij de arbeidsrechtbank. 

• Onroerend goed — het onderzoeken van huurovereenkomsten, eigendomsakten en eventuele ruimtelijke ordenings- of milieukwesties. 

• Intellectueel eigendom — het controleren van de eigendom van belangrijke intellectuele-eigendomsrechten, handelsmerken, domeinnamen en softwarelicenties. 

• Belastingzaken — het doorlichten van de belastinggeschiedenis van het bedrijf, de nalevingssituatie en eventuele lopende onderzoeken door de HMRC. 

• Rechtszaken — het in kaart brengen van lopende of dreigende gerechtelijke procedures. 

De bevindingen van het due diligence-onderzoek vormen de basis voor de onderhandelingen over garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. Zaken die door de verkoper worden vastgesteld en bekendgemaakt, kunnen aanleiding geven tot voorbehouden bij de garanties, wat betekent dat de koper het risico van die zaken op zich neemt. Kwesties die niet worden bekendgemaakt maar later aan het licht komen, kunnen aanleiding geven tot een garantieclaim. 

Een grondig due diligence-proces is van essentieel belang voor kopers. Bezuinigen op due diligence — met name in een competitieve situatie — kan ertoe leiden dat de koper onverwachte verplichtingen op zich neemt waarvoor hij geen contractuele verhaalsmogelijkheden heeft. 

V. Wat zijn „Heads of Terms” en zijn ze juridisch bindend? 

In een ‘heads of terms’ (ook wel ‘letter of intent’ of ‘memorandum of understanding’ genoemd) worden de belangrijkste commerciële voorwaarden samengevat waarover de partijen in principe overeenstemming hebben bereikt, nog voordat de formele juridische documenten worden opgesteld. Ze hebben doorgaans betrekking op de prijs, de betalingsstructuur, de identiteit van de verkoper en de koper, eventuele uitgestelde of voorwaardelijke vergoedingen, de voorwaarden voor de afronding van de transactie en het voorgestelde tijdschema. 

In het Engelse recht zijn de „heads of terms” over het algemeen niet juridisch bindend wat betreft de hoofdovereenkomst; ze vormen een vastlegging van de stand van zaken tussen de partijen, en geen koopovereenkomst. Bepaalde bepalingen in de „heads of terms” worden echter vaak wel als juridisch bindend omschreven, waaronder: 

• Exclusiviteit — de toezegging van de verkoper om gedurende een bepaalde periode geen contact op te nemen met andere kopers. 

• Vertrouwelijkheid — wederzijdse verplichtingen om de voorwaarden van de voorgestelde overeenkomst vertrouwelijk te behandelen. 

• Kosten — een overeenkomst waarin is vastgelegd dat elke partij haar eigen kosten draagt (of, in sommige gevallen, dat de koper een verbrekingsvergoeding betaalt indien hij zich terugtrekt). 

Het feit dat de voorlopige overeenkomst grotendeels niet-bindend is, betekent niet dat deze onbelangrijk is. In de praktijk is het zeer moeilijk om de commerciële voorwaarden die in de fase van de voorlopige overeenkomst zijn overeengekomen, tijdens de juridische procedure opnieuw ter discussie te stellen zonder dat dit aanzienlijke reputatieschade met zich meebrengt. Het is daarom van essentieel belang dat beide partijen juridisch advies inwinnen vóór de ondertekening van de voorlopige overeenkomst, en niet daarna. 

V. Wat is een earn-out en wanneer wordt deze toegepast? 

Een earn-out is een regeling voor uitgestelde betaling waarbij een deel van de aankoopprijs voor een bedrijf afhankelijk is van de toekomstige financiële prestaties van de overgenomen onderneming na de afronding van de transactie. In plaats van de volledige prijs op de eerste dag te betalen, stemt de koper ermee in een aanvullende vergoeding te betalen indien overeengekomen omzet-, winst- of andere prestatiedoelstellingen worden gehaald gedurende een vastgestelde periode (doorgaans één tot drie jaar na de afronding van de transactie). 

Earn-outs worden vaak toegepast wanneer: 

• Er is sprake van een waarderingsverschil: de verkoper waardeert het bedrijf op de eerste dag hoger dan de koper bereid is te betalen, en de earn-out overbrugt dit verschil. 

• Het bedrijf groeit snel — dankzij een earn-out kan de verkoper profiteren van het verwachte rendement, waarvoor de koper niet bereid was om vooraf te betalen. 

• Het risico in verband met sleutelfiguren is groot — als de bedrijfswaarde sterk afhankelijk is van het oprichtende managementteam, stimuleert een earn-out hen om na de afronding van de transactie aan te blijven en goede prestaties te leveren. 

Earn-outs kunnen na de afronding van de transactie aanleiding geven tot aanzienlijke geschillen. Veelvoorkomende twistpunten zijn onder meer de wijze waarop de earn-out-criteria worden berekend, de vraag of de koper het bedrijf op een manier heeft geleid die de prestaties kunstmatig heeft gedrukt, en welke grondslagen voor financiële verslaggeving van toepassing zijn. Een zorgvuldige en gedetailleerde uitwerking van de earn-out-regeling — en specifieke waarborgen voor de verkoper met betrekking tot de wijze waarop het bedrijf tijdens de earn-out-periode wordt geleid — is van essentieel belang.