En corporate and commercial transactions, the term “right of first refusal” (ROFR) frequently appears in contracts, shareholder agreements, and joint venture arrangements. Though often used interchangeably with other pre-emption rights, the right of first refusal carries distinct implications and should be carefully negotiated and clearly drafted to avoid disputes.
Cet article donne un aperçu détaillé du droit de préemption, notamment de son fonctionnement, des scénarios typiques dans lesquels il intervient, de son application dans le contexte d'un actionnariat ou d'une coentreprise, et des considérations essentielles à prendre en compte lors de la négociation et de la rédaction de ces droits.
Comprendre le droit de premier refus
A right of first refusal is a contractual right that gives a specified party the option to enter into a transaction before the asset holder offers it to a third party. In practice, this means that if the owner of an asset (such as shares, propriété, ou intellectual property) intends to sell or transfer it, the holder of the ROFR can match the terms of a third-party offer or to purchase the asset on agreed terms before it is offered more widely.
ROFR provisions are widely used as a mechanism to maintain control over who may become a stakeholder in a business or gain access to valuable assets. They act as a safeguard, giving existing investors, shareholders, ou strategic partenaires a chance to prevent undesired third parties from entering a venture.
Principales caractéristiques du ROFR
Bien que les conditions spécifiques puissent varier, les ROFR présentent généralement les caractéristiques suivantes :
Événement déclencheur
Le ROFR est généralement déclenché lorsque le vendeur reçoit une offre de bonne foi de la part d'un tiers.
Obligation de notification
Le vendeur doit notifier l'offre au détenteur du ROFR et fournir suffisamment de détails (y compris le prix et les conditions matérielles).
Période d'exercice
Le détenteur du ROFR dispose généralement d'un délai fixe pour décider s'il s'aligne sur l'offre.
Restrictions de transfert
If the ROFR holder declines the offer, the seller is then free to proceed with the sale to the third party, usually on the same or better terms.
Il est important de distinguer un ROFR d'un droit de première offre (ROFO). Un ROFO donne au détenteur la possibilité de faire une offre avant que le bien ne soit commercialisé, alors qu'un ROFR est réactif et s'applique après la réception d'une offre d'un tiers.
ROFR dans les conventions d'actionnaires
In the context de private companies, particularly those with multiple shareholders, ROFR provisions are commonly embedded in shareholder agreements to control the transfer of shares. These rights serve to protect existing shareholders from having unknown or unwanted third parties acquire shares, potentially impacting control or direction of the company.
Structure typique d'une clause :
Déclencheur
Un actionnaire propose de vendre ses actions à un tiers acquéreur.
Offre aux actionnaires existants
L'actionnaire vendeur doit offrir les actions aux autres actionnaires aux mêmes conditions que l'offre du tiers.
Droits au prorata
The offer may be extended on a pro-rata basis, allowing each shareholder to purchase a proportionate number of shares based on existing ownership.
Achèvement
Si les actionnaires refusent d'acheter, le vendeur peut procéder à la vente à un tiers, généralement dans un délai limité et à des conditions qui ne sont pas plus favorables que celles qui ont été refusées.
Ce type d'accord est étroitement lié aux droits de préemption, bien qu'il existe une distinction subtile. Les droits de préemption font souvent référence aux droits des actionnaires existants d'acheter de nouvelles actions lors d'une émission (pour éviter la dilution) et dans de nombreux accords, les deux types de droits coexistent.
ROFR dans les coentreprises
Dans les accords de coentreprise, le ROFR peut être particulièrement important pour gérer les stratégies de sortie et maintenir l'équilibre stratégique entre les partenaires.
Un scénario typique est celui où l'une des parties à l'entreprise commune souhaite se retirer en vendant sa participation. Le ROFR permet aux parties restantes d'acquérir cette participation en priorité. Cela permet d'éviter qu'un concurrent ou une entité non alignée n'acquière une position d'influence au sein de l'entreprise commune.
Certains accords de JV vont plus loin en incluant des droits de “tag-along” et de “drag-along”, en conjonction avec un ROFR, offrant des mécanismes de sortie plus complexes. Les ROFR peuvent également interagir avec des accords de gouvernance plus larges, tels que les questions réservées ou la composition du conseil d'administration, d'où la nécessité d'évaluer l'ensemble du contexte commercial.
Autres utilisations courantes
Les dispositions relatives aux ROFR figurent également dans :
Baux commerciaux
Tenants may have a ROFR to purchase the property if the landlord decides to sell.
Accords de licence
Dans les secteurs à forte intensité de propriété intellectuelle, les donneurs de licence peuvent accorder aux preneurs de licence un droit de retour sur les droits futurs ou la propriété de la propriété intellectuelle, ce qui leur permet d'accepter l'offre avant qu'elle ne soit transmise à d'autres.
Accords de fourniture
Buyers may seek a ROFR for key components or raw materials in the event of a sale by the supplier.
Négociation et rédaction de clauses ROFR
Les clauses de ROFR bien rédigées doivent être claires, sans ambiguïté et adaptées au contexte spécifique de la transaction. Les points clés à prendre en compte sont les suivants :
1. Champ d'application : Définir exactement l'actif auquel le ROFR s'applique, par exemple, les actions ordinaires uniquement ou toutes les participations ?
2. Événements déclencheurs : Le ROFR doit-il s'appliquer uniquement aux ventes ou également aux dons, restructurations ou transferts au sein d'un groupe ?
3. Conditions de l'offre : Le vendeur doit-il être tenu de divulguer toutes les conditions matérielles de l'offre d'un tiers, ou seulement le prix ?
4. Délai de réponse : prévoir un délai suffisant pour permettre au détenteur du ROFR d'évaluer la situation et d'organiser le financement si nécessaire.
5. Non-Compliance: What are the consequences if a sale proceeds in breach of the ROFR? Is it void, or does it give rise to damages?
6. Exclusions : Les transferts à des sociétés affiliées, à des membres de la famille ou à des fiducies doivent-ils être exclus du champ d'application du ROFR ?
It is also important to consider anti-avoidance provisions. For example, preventing parties from circumventing the ROFR by structuring a transaction as an asset sale rather than a share sale.
Comment nous pouvons vous aider
The right of first refusal is a powerful tool in corporate and commercial agreements, but one that requires careful consideration. While it provides protection for existing stakeholders, it can also introduce complexity and potentially hinder third-party transactions.
Whether you are a founder entering into a shareholder agreement or a joint venture partner planning an exit, understanding how ROFRs function (and how they differ from other pre-emption rights) is vital to safeguarding your interests.
If you are considering entering into an agreement involving ROFR provisions, are unsure how they may apply to your business, or would like to create a new agreement, we recommend seeking legal advice early in the negotiation process. At Ronald Fletcher Baker, we have extensive experience drafting and negotiating corporate and commercial agreements across a wide range of sectors and deal types.
For tailored advice, please contact Olivia Crolla (Associate Solicitor) at o.crolla@rfblegal.co.uk
Olivia Crolla
Avocat associé
