The recent news of OnlyFans trying to update (or clean up) its image, which has been likened at times to a porn site with a subscription service, has left me thinking about les commercial contractual consequences for Creators. The purge of pornographic content has been given in a form of a notice in August 2021 (“Notice”) under clause 4 (23rd August 2021 terms) by OnlyFans to change the terms of the site, that va be effective from October 2021 to exclude sexual content as reasonable to its users, including Creators.
OnlyFans, comme tout outil humain, présente des avantages et des inconvénients, tels que l'autonomisation, la protection et un flux régulier de revenus pour les travailleurs du sexe et les personnes qui souhaitent se prostituer. compléter leur salaire en raison de la mauvaise valorisation de certains travaux par notre société. ou dans la même plate-forme, des mineurs ont été trouvés vendre leurs images pour gagner de l'argent.
This article will not discuss the challenging, though interesting, social interactions of morals, the internet and independence; it will instead focus on the more salacious details of English contract law. That said, if you wish to get to the point of this article and not read the risqué details of the Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA), please scroll down to “Thoughts and Conclusion”.
Historique des conditions générales de vente
1. La version modifiée 23 octobre 2016
“You may not: …. create, upload, post, display, publish or distribute any User Content that (i) is sexually explicit (i.e. sexual acts including penetration/intercourse and/or oral sex, sexual acts to or with minors, bestiality or sexual behavio[u]r that has a violent context, i.e. flagellation or torture), obscene, fraudulent, defamatory, libel[l]ous, hateful, discriminatory, threatening or harassing, or (ii) violates another’s copyright, trademark, right de privacy, right of publicity, or other propriété or personal right (for example, using the name, likeness, image or other identity of another without proper consent);”
2. La version modifiée 15 août 2017
“10.2 You may not…. 10.2.9 create, upload, post, display, publish or distribute User Content that: …(a) is explicit, obscene, illegal, fraudulent, defamatory, libel[l]ous, hateful, discriminatory, threatening or harassing;”
3. La version modifiée 27 mars 2018
“3.3 Si vous souhaitez vous abonner à d'autres profils, vous devrez ajouter une carte de paiement. Lorsque vous ajoutez une carte de paiement, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement, qui s'appelle Stripe ; ou si vous vous abonnez à un profil contenant du contenu sexuellement explicite, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement différent, Securion Pay. Cependant, dans la mesure où cela est légalement possible, OnlyFans se réserve le droit de changer les processeurs de paiement qu'il utilise à tout moment et sans vous en avertir. OnlyFans ne stocke aucune information relative aux cartes de paiement”.”
ET
“10.2 Vous ne pouvez pas.... 10.2.9 créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer du contenu utilisateur qui :
(a) est obscène, illégal, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou incite de quelque manière que ce soit à la violence ou à l'une des interdictions [susmentionnées] ;”.”
4. La version amendée 17 décembre 2018
“3.3 Si vous souhaitez vous abonner à d'autres profils, vous devrez ajouter une carte de paiement. Lorsque vous ajoutez une carte de paiement, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement, qui s'appelle Stripe ; ou si vous vous abonnez à un profil contenant du contenu sexuellement explicite, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement différent, Securion Pay. Cependant, dans la mesure où cela est légalement possible, OnlyFans se réserve le droit de changer les processeurs de paiement qu'il utilise à tout moment et sans vous en avertir. OnlyFans ne stocke aucune information relative aux cartes de paiement”.”
ET
“10.2 Vous ne pouvez pas :..... 10.2.9 créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer du Contenu Utilisateur qui : (a) est obscène, illégal, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou incite de quelque manière que ce soit à la violence ou à l'une des interdictions [susmentionnées] ;”
Version actuelle : 23 août 2021 (Politique d'utilisation acceptable)
“Ne téléchargez pas, ne postez pas, n'affichez pas ou ne publiez pas de contenu sur OnlyFans qui :
(b) montre, promeut, fait de la publicité ou se réfère à :
1.firearms, weapons, or any goods whose sale, possession or use is subject to prohibitions or restrictions;
2. les drogues ou l'attirail de drogues ;
3.l'automutilation ou le suicide ;
4. l'inceste ;
5. la bestialité ;
6.la violence, le viol, l'absence de consentement, l'hypnose, l'intoxication, l'agression sexuelle, la torture, l'abus sadomasochiste ou le bondage hardcore, le fisting extrême ou la mutilation génitale ;
7. nécrophilie ;
8.l'urine, les matières scatologiques ou liées aux excréments ;
9.”revenge porn” (being any sexually explicit material featuring any individual who has not given prior, express and fully informed consent to that material (a) being taken, captured, or otherwise memorialized, or (b) being posted and shared on OnlyFans);
10.les services d'escorte, le trafic sexuel ou la prostitution ;
(c) contient un contenu sexuel non sollicité ou un langage non sollicité qui réduit à l'état d'objet sexuel un autre utilisateur ou toute autre personne d'une manière non consensuelle, ou contient un contenu sexuel falsifié ou manipulé en relation avec un autre utilisateur ou toute autre personne (y compris les “deepfakes”) ;
(d) contains, promotes, advertises or refers to hate speech (being Content intended to vilify, humiliate, dehumanize, exclude, attack, threaten, or incite hatred, fear of, or violence against, a group or individual based on race, ethnicity, national origin, l'immigration status, caste, religion, sex, gender identity or expression, sexual orientation, age, disability, serious disease, veteran status, or any other protected characteristic);
(e) contains or refers to anyone else’s personal data ou private or confidential information (for example, telephone numbers, localisation information (including street addresses and GPS coordinates), names, identity documents, email addresses, log-in credentials for OnlyFans including passwords and security questions, financial information including bank account and credit card details, biometric data, and medical records) without that person’s express written consent;
(f) soit :
1. dans le cas d'un contenu comportant de la nudité publique, a été enregistré ou est diffusé depuis un pays, un État ou une province où la nudité publique est illégale ; ou
2. dans le cas d'un contenu présentant des activités sexuelles, a été enregistré ou est diffusé depuis un lieu public où les membres du public sont raisonnablement susceptibles de voir les activités en question (cela n'inclut pas les lieux extérieurs où les membres du public ne sont pas présents, par exemple une propriété privée telle qu'une arrière-cour privée, ou des zones isolées dans la nature où les membres du public ne sont pas présents)”.”
Nous n'avons pas pu trouver d'autres CGU d'OnlyFans pour les années 2019 et 2020, mais il est clair qu'OnlyFans a abordé la question des contenus sexuellement explicites avec des CGU complexes mais raffinées, ce qui signifie qu'il y a un engagement ciblé et contrôlé avec les contenus pour adultes.
Discussion de la loi
Les CGU d'OnlyFans mettent l'accent sur le fait que le contenu est la propriété légitime du créateur ou qu'il est sous licence, et sur l'exclusion explicite de certains types de contenus pour adultes. Un exemple d'interdiction de certains contenus se trouve dans une clause presque fourre-tout qui interdit la publication de matériel ‘obscène’ sur le site. En outre, les CGU d'OnlyFans prévoient, de manière assez intelligente, une interdiction de publier du matériel s'il a été filmé dans une localité ou un pays qui interdit les contenus/actes publics à caractère sexuel. (L'arrestation par la police de Dubaï d'un groupe pour une séance de photos de balcons nus est un exemple de cette loi).
‘Le terme ’obscène“ est relatif et chargé d'histoire. Une définition lourde est fournie par le CPS comme quelque chose ”d'avilissant ou de souillant" :
“an article shall be deemed to be obscene if its effect or (where the article comprises two or more distinct items) the effect of any one of its items is, if taken as a whole, such as to tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all relevant circumstances, to read, see or hear the question contained or embodied in it.” “To deprave means to make morally bad, to pervert, to debase or to corrupt morally. To corrupt means to render morally unsound or rotten, to destroy the moral purity or chastity, to pervert or ruin good quality, to debase, to defile”: Penguin Books Ltd [1961] Crim LR 176.
L'affaire concernait L'amant de Lady Chatterley de DH Lawrence et ses scènes sexuelles ; un extrait de ce qui était considéré comme de la dépravation dans la Grande-Bretagne des années 1950 est mis en évidence ci-dessous :
“She lay still, feeling his motion within her, his deep-sunk intentness, the sudden quiver of him at the springing of his seed, then the slow-subsiding thrust. That thrust of the buttocks, surely it was a little ridiculous. If you were a woman, and a part in all the business, surely that thrusting of the man’s buttocks was supremely ridiculous. Surely the man was intensely ridiculous in this posture and this act…Yes, this was love, this ridiculous bouncing of the buttocks, and the wilting of the poor, insignificant, moist little penis. This was the divine love!!”
The text is rather mundane considering some of the current contents on OnlyFans; however, the point is obscenity is a time-sensitive definition and it is argued a medium-sensitive term too. Writing about sex as DH Lawrence did is completely different to a video or picture depicting the act. It is argued what would be seen as obscene content for today’s standards would be bestiality (which has been covered in the T&C’s as a precaution!).
Par conséquent, malgré la rédaction très prudente et raffinée de l'exclusion de certains types de contenus/activités sexuels, de nombreux contenus sexuels peuvent encore être produits et publiés sur le site (voir la clause 6 de la version du 23 août 2021), et être monétisés à la fois par OnlyFans et par les Créateurs.
L'avis d'août 2021
A notice to amend terms in certain circumstance can be seen as a notice to effectively terminate future relations. However, the fact that clause 4 allows for the unilateral amendment of the online T&C’s by OnlyFans is a right to alter a contract for a significant number of users and Creators without breaching the contract. The 3-month notice given may force these Creators and some users to terminate their contract and dealings with OnlyFans. The reason for OnlyFans to do this is understandable, in part due to minor’s selling their images on the site by forging their credentials as well as financial institutions threatening to refuse to process payments (https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/onlyfans-banning-sexual-content-videos-b1905868.html0)
The 3-month notice could have been even shorter than the initial 3- or 4-months’ notice given! It could have been as little as a 30 days due to the notice for unliteral termination of the contract being 30 days (see clause 8(d) of the August 23rd 2021 for unilateral right to terminate the online T&C’s by OnlyFans), that is a set periodic measurement that court would be willing to follow. The notice like the T&C’s of the site is considered and commercially astute, offering enough time for Creators to find other viable options, avoid the courts and costly litigation.
Cependant, existe-t-il un recours pour les créateurs ? Peut-être...
Avis contre la loi de 1977 sur les clauses abusives dans les contrats (Unfair Contract Terms Act 1977 ou “UCTA”)
L'UCTA est un texte législatif étrange qui permet de modifier unilatéralement les clauses d'un contrat si un juge les considère comme déraisonnables. Il incombera au créateur de prouver que la clause 4 est déraisonnable (art. 11(5) de la loi).
The OnlyFans T&C’s contract is a service contract (s12(1) UCTA) as the platform is providing a hosting service for the Creators’ content. Additionally, it is a contract on OnlyFans’ written standard terms of business (s3(1) UCTA) which enables the exercise of UCTA onto application of clause 4.
Il est donc possible d'affirmer que la notification de modification des conditions dudit contrat en vue d'exclure le contenu sexuellement explicite est une condition (qu'OnlyFans prétendrait être en droit de faire) rendant l'exécution du contrat substantiellement différente de celle qui était raisonnablement attendue d'elle (art. 3(2) de la loi UCTA). Cette notification de modification des conditions du site peut être considérée comme déraisonnable parce qu'elle modifie substantiellement l'exécution d'un contrat dû par OnlyFans aux créateurs.
Ainsi, plusieurs facteurs doivent être pris en compte pour une demande au titre de l'article 11 de la LCCV :
Pratique générale de la clause 4
L'amendement, la clause 4, qui permet de modifier unilatéralement les contrats en ligne, tend à être utilisé comme un outil administratif à des fins de conformité ou de modification des conditions de paiement plutôt que pour changer l'objet d'un contrat qui est fondamental pour une proportion significative d'utilisateurs du site, à la fois les créateurs et les fans, et qui touche au cœur du contrat pour les deux groupes. Une telle clause d'OnlyFans dans ce contexte particulier est probablement la première du genre, car il s'agit d'une interdiction explicite et soudaine et il n'y a pas de comportement antérieur (coutume ou pratique) dans l'exercice d'un tel droit contractuel. La clause n'est donc pas raisonnable au vu des circonstances et n'aurait pas pu l'être si les parties l'avaient envisagée au moment de la conclusion du contrat (article 11, paragraphe 1, de la loi sur les contrats de vente au détail et les contrats d'assurance).
Les pouvoirs conférés par la clause 4 doivent faire l'objet d'une notification plus détaillée
OnlyFans aurait dû donner un préavis raisonnable pour souligner l'étendue et le pouvoir de modifier les termes du contrat à ses créateurs et utilisateurs avant qu'ils ne contractent avec OnlyFans ou pendant la durée du contrat (Parker v South Eastern Rly (1877) 2 CPD 416, CA).
L'absence de notification du pouvoir discrétionnaire illimité d'OnlyFans de modifier les conditions est un autre facteur déraisonnable, même dans le cadre d'un contrat commercial. Il n'y a donc pas eu de notification d'une telle condition (art. 11(3) de la loi sur les contrats de vente au détail et les contrats d'assurance).
Que se passera-t-il ?
Until this matter is taken to Court we can only speculate. Though it is argued it would make an intriguing case causing OnlyFans considerable discomfort vis-a-vis their legal position, from a brief review of facts, is not as strong as they may think. With recent case law there is a general thrust against ‘anything goes’ in commercial contracts between businesses (or at least demanded a more nuanced need for drafting commercial terms) and the OnlyFans Notice in theory could be another example of this. This is because a contractual right with unfettered discretion to amend the term of contract would threaten an established industry is very heavy-handed. Is there a need for a nuanced approach? Yes. Does UCTA equip the Court to do this? It can, but this is a headache for the court to engage with.
Réflexions
Au départ, OnlyFans était censé être un service de plateforme payant proposant des contenus inoffensifs tels que des conseils de cuisine et des vidéos d'entraînement. Cependant, peu de temps après, comme le montrent ses CGU, OnlyFans a accepté son rôle de fournisseur de contenu quasi-adulte en supprimant l'interdiction des contenus à caractère sexuel. L'acceptation de ce rôle se traduit par la modification des CGU, qui deviennent de plus en plus sophistiquées en autorisant les contenus pornographiques/sexuels. Il s'agit pratiquement du même problème que celui rencontré par Tumblr, qui hébergeait des contenus adultes explicites sur son site web.
This payment model and content is crucial for Creators. The Creators (or “Accountants”) are businesses. The contract between them and OnlyFans are on commercial terms i.e. it is a business-to-business contract. Therefore, Creators will not be afforded consumer rights protections and the terms can be interpreted and drafted more harshly compared to consumer contract. It will be under English and Welsh Law jurisdictions, not in the US or other places around the world.
Les créateurs ne disposeront d'aucun recours pour perte de revenus, étant donné qu'un préavis raisonnable a été donné en août 2021 pour la modification de leurs conditions générales. En d'autres termes, les créateurs qui tiraient un revenu de la publication de contenus à caractère sexuel perdront ce revenu et ne pourront pas intenter d'action en dommages-intérêts pour cette perte.
OnlyFans have the commercial right to do this; however, it will be a cost to an industry it managed to democratise/build through the same people giving OnlyFans the notoriety it has today. So does UCTA provide a push-back on this for Creators? Similar pay-for-content sites like Twitch and Patreon have forbidden pornographic material in their T&C’s. However, Twitch has in the past had sexually suggestive content and it can be argued has continued with their “Catégorie ”Hot Tub Stream. This is raised because sexual content is too difficult not to host due to its commercial (or click) appeal, and in certain circumstances difficult to manage and control. One of the reasons OnlyFans has decided to change its T&Cs is because it is getting harder for them to police their site and the content is becoming more extreme.
Alors, où sont censés aller tous ces comptables ? Le Business Insider en a dressé une liste les plateformes potentielles qui pourraient leur convenir.. Cependant, si OnlyFans a si bien marché, c'est grâce aux mêmes personnes que celles qu'il cherche à limiter ou à éliminer. OnlyFans fait désormais partie de la culture, comme le chante Beyonce dans Megan Thee Stallion's Savage : “Hips TikTok when I dance/On that Demon Time, she might start an OnlyFans”.
Conclusion
Alors, oui, le virage à 180 degrés a eu lieu et avec lui l'effacement de mon travail. Au moins, j'ai quelque chose en commun avec un créateur avant le changement de politique d'OnlyFans.
Le demi-tour ne peut s'expliquer que de la manière suivante :
- il représentait une part importante des revenus d'OnlyFans et a permis de doubler l'angle d'attaque du contenu sexuel explicite;2.
2. il existe peut-être une tendance générale au déclin du contenu sexuellement explicite sur le site, ce qui facilite le repositionnement de la stratégie à l'avenir ;
3. OnlyFans peut avoir une nouvelle stratégie, par exemple en utilisant une filiale pour canaliser ses objectifs initiaux ; et/ou
4. OnlyFans a réduit ou supprimé certaines pressions commerciales/logistiques exercées par Mastercard et BNY Mellon, ou a éventuellement négocié avec eux de nouveaux tarifs commerciaux.
I would argue that we will find out about the real reason for the U-turn shortly and that reason may lie in the new draft of the T&C’s of OnlyFans, which may indirectly shed light on the above tactics. OnlyFans incorporates a new company name in the contract to shift liability, or make the subtle alteration of payment methods reflecting point 4 above using Clause 4. Either way, I will be keeping an eye on OnlyFans.
For further information, please contact Mansour at
Publié le 6 septembre 2021
Additional Info
Actualités Auteur : Mansour Mansour
