¿Qué es una orden de embargo?
Las medidas cautelares de embargo preventivo son una poderosa herramienta para salvaguardar los activos en espera de la resolución de los litigios. Impiden a los demandados disipar o enajenar activos, protegiendo así la capacidad del demandante para ejecutar cualquier sentencia que se obtenga en última instancia. Estas medidas pueden ser muy perjudiciales para los demandados y causarles un importante perjuicio económico. Los tribunales no impondrán tales restricciones a los demandados sin una buena razón e, igualmente, cuando haya una buena razón para no hacerlo.
Embargos preventivos: Riesgo de disipación de activos y retrasos
Uno de los requisitos fundamentales es que exista el riesgo de que se produzca una disipación de activos, o concretamente, una disposición injustificada, que ponga dichos activos fuera del alcance del demandante e impida que se cumpla una futura sentencia. Si un solicitante es incapaz de demostrar tal riesgo, es probable que un tribunal desestime una solicitud de orden de embargo preventivo.
Un obstáculo importante al que se enfrentan a menudo los demandantes es el retraso en la presentación de la demanda. La demora socava cualquier argumento de que existe un riesgo de disipación, especialmente si el demandado ya está al corriente de una posible demanda, por ejemplo después de haber intercambiado correspondencia previa a la acción.
Por lo tanto, el retraso puede ser un obstáculo importante para estas solicitudes y, si se ha producido un retraso, es importante que la cuestión se trate y se aborde adecuadamente. Esto es especialmente importante cuando se presenta una solicitud (como suele ser el caso) sin previo aviso y, por lo tanto, cuando el solicitante tiene la obligación de revelar toda la información con franqueza.
Experiencia de la RFB en medidas cautelares de embargo preventivo
Recientemente, RFB recibió instrucciones en un caso en el que nuestro cliente, el demandante, pretendía recuperar sumas sustanciales contra tres demandados, tras un sofisticado fraude.
Los demandados ofrecieron numerosas garantías y promesas de devolución de fondos que nunca se materializaron e hicieron varias declaraciones falsas y engañosas destinadas a permitir que se sustrajeran ilegalmente más fondos al demandante.
RFB recibió instrucciones y envió cartas previas a la acción a cada uno de los demandados. Los demandados se mostraron evasivos y se negaron a comprometerse significativamente con la demanda, en lugar de hacer más alegaciones espurias contra el demandante.
El demandante inició un procedimiento y solicitó, sin notificación previa, la congelación de los activos de los demandados. Sin embargo, para entonces habían transcurrido 2 años desde que se produjo el fraude.
¿Cuál es el problema del retraso?
Para determinar si procede conceder una orden de embargo preventivo, el Tribunal debe cerciorarse de dos puntos:
- Que el demandante tenga un "buen caso discutible"; y
- Existe el riesgo de que una sentencia no se ejecute debido a un trato injustificado de los activos.
En cuanto a la primera parte, "un buen caso defendible" se considera en sentido amplio. En Broad Idea International Ltd contra Convoy Collateral Ltd [2021] UKPC 24Lord Leggat describió el requisito como:
"...un buen argumento para que se le conceda una sentencia u orden de pago de una suma de dinero que sea o vaya a ser ejecutable a través del proceso judicial"
No es necesario que la demanda esté destinada a prosperar, ni siquiera que sea más probable que no prospere, sin embargo, un caso que no sea más que discutible no es suficiente.
En cuanto al riesgo de disipación de activos, el solicitante debe demostrar que existe un riesgo real, juzgado objetivamente, de que una futura sentencia no se cumpla debido a un trato injustificado de los activos. El riesgo de disipación también debe establecerse mediante pruebas sólidas.
Aquí es donde el retraso puede resultar problemático. Está bien establecido que cualquier prueba de riesgo de disipación se debilita cuando hay retraso por parte del solicitante.
Por lo que se refiere al efecto del retraso, la jurisprudencia ha establecido los siguientes puntos de principio:
- El mero retraso en la presentación de una solicitud de orden de embargo preventivo no significa, sin más, que no exista riesgo de disipación. Si el tribunal está convencido, basándose en otras pruebas, de que existe un riesgo de disipación, debe conceder la orden, a pesar del retraso, aunque finalmente sólo se congelen unos activos limitados.
- La justificación de una orden de embargo preventivo es el riesgo de que una sentencia quede sin cumplir o sea difícil de ejecutar debido a la disipación o enajenación de activos. En ese contexto, la orden de revelación de activos, que normalmente se dicta como complemento de una orden de embargo preventivo, es un aspecto importante de la medida solicitada para determinar si los activos se han disipado y, en caso afirmativo, qué ha sido de ellos, ayudando a la posterior ejecución de cualquier sentencia.
- Incluso si el retraso en la presentación de la demanda demuestra que el demandante no considera que exista riesgo de disipación, éste es sólo un factor que debe sopesarse en la balanza a la hora de considerar si procede conceder la orden de cesación solicitada.
Si bien es cierto que el retraso puede socavar la posición del demandante, las consideraciones estratégicas pueden mitigar su impacto.
Cómo superar los retrasos: Un enfoque estratégico
En este caso, la solicitud del demandante se adaptó para dar prioridad a la congelación de los activos del primer demandado. Además, el demandante también solicitó una medida cautelar, bien adicionalmente o como medida alternativa, contra los fondos depositados en la cuenta bancaria del primer demandado, impidiendo cualquier transacción para garantizar que el saldo de fondos en la cuenta no se redujera por debajo del valor de las sumas sustraídas al demandante.
Cuando un demandante solicita un interdicto de propiedad, el tribunal no exigirá que el demandante demuestre un riesgo de disipación. En los casos en que se haya producido un retraso por parte del solicitante, una alternativa útil es solicitar una medida cautelar para preservar los bienes del demandante.
En cuanto al elemento patrimonial de la solicitud del demandante, esto también significaba que el umbral más bajo establecido en el American Cyanamid Co contra Ethicon Ltd [1975] UKHL 1 - "una cuestión seria para ser juzgada" - aplicado a la primera rama, en lugar del umbral más alto de un "buen caso discutible".
Además de moderar la solicitud y limitar el alcance de la reparación, el demandante también puso de relieve el comportamiento fraudulento y deshonesto de los demandados. Es jurisprudencia consolidada que cuando existe una buena base argumental en apoyo de una alegación de que el demandado ha actuado de forma fraudulenta o deshonesta, a menudo no es necesario que haya más pruebas sobre el riesgo de disipación para que el tribunal tenga derecho a adoptar la opinión de que existe un riesgo suficiente para justificar la concesión de la reparación solicitada.
¿No hay notificación? El deber de información completa y franca
Un aspecto central de las solicitudes sin notificación es el deber de revelación completa y franca. Cuando se presenta una solicitud sin notificación, el solicitante debe revelar todos los asuntos que sean importantes para el tribunal a la hora de decidir si concede o no la orden. Esto se debe a que, sin notificación, se niega al demandado la oportunidad de responder a la solicitud y de oponerse a ella en la vista. La obligación se extiende a las cuestiones de hecho y de derecho pertinentes, incluso si son adversas al solicitante.
En este caso fue importante que el ORP y el abogado de la parte demandante no rehuyeran la cuestión del retraso. Esta cuestión fue señalada al juez y se presentaron alegaciones en relación con el retraso y otras defensas o cuestiones en las que el demandado podría haber intentado basarse para oponerse a la solicitud.
El deber de revelación completa y franca y de presentación imparcial es importante. El incumplimiento abre la puerta a que los demandados impugnen la orden y puede dar lugar a sanciones en materia de costas. En National Bank Trust contra Yurov y otros [2016] EWHC 1991 (Comm) El Juez Males comentó que cuando ha habido una omisión intencionada o una retención de información material, la posición general es probablemente la ejecución inmediata de la orden. Concretamente en el apartado 9.
"...pero si yo hubiera encontrado que hubo una omisión intencional o retención de tal material, eso habría sido en sí mismo una razón muy fuerte para levantar la orden de congelamiento y yo lo habría hecho, a pesar de los otros factores que yo consideré que equivalían a un caso fuerte para que se dictara una orden de congelamiento. En mi opinión, esa será generalmente la posición".
En este caso, el demandante expuso adecuadamente los hechos y los argumentos jurídicos, tanto a favor como en contra de la solicitud.
Resultados
En cualquier caso, el Tribunal estuvo de acuerdo en que la conducta de los demandados era prueba suficiente de un riesgo de disipación y, a pesar del retraso, concedió tanto la orden de embargo preventivo contra el primer demandado como la orden de propiedad contra el dinero de la cuenta bancaria del primer demandado.
Tras recibir los extractos bancarios, quedó claro que los demandados segundo y tercero se habían enriquecido con el dinero del demandante, por lo que se concedió una nueva solicitud de órdenes de embargo preventivo a escala mundial contra dichos demandados en la fecha de devolución.
Este caso pone de relieve un problema común al que pueden enfrentarse los solicitantes de órdenes de embargo preventivo y que a menudo puede resultar fatal si no se gestiona adecuadamente. Es importante tener en cuenta las razones del retraso y exponer por qué, a pesar del retraso, el tribunal debe seguir considerando que existe un riesgo suficiente de disipación.
Alternativamente, si es probable que el retraso sea fatal para el argumento de que existe un riesgo de disipación, entonces considere si un interdicto de propiedad también podría ofrecer al demandante una protección adecuada.
El equipo de litigios de RFB está bien situado para asesorar en esta área matizada de la ley, y tenemos un historial probado en la obtención de resultados para nuestros clientes, ya sea la obtención de este tipo de alivio o la oposición a las solicitudes de la misma.
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