The recent news of OnlyFans trying to update (or clean up) its image, which has been likened at times to a porn site with a subscription service, has left me thinking about de commercieel contractual consequences for Creators. The purge of pornographic content has been given in a form of a notice in August 2021 (“Notice”) under clause 4 (23rd August 2021 terms) by OnlyFans to change the terms of the site, that zal be effective from October 2021 to exclude sexual content as reasonable to its users, including Creators.
OnlyFans heeft, net als elk ander door mensen ontwikkeld hulpmiddel, zowel negatieve als positieve kanten, zoals empowerment, bescherming en een stabiele inkomstenstroom voor sekswerkers en mensen die hun salaris aanvullen vanwege de lage waardering die onze samenleving aan bepaalde arbeid toekent of op hetzelfde platform zijn er minderjarigen aangetroffen hun foto's verkopen om geld te verdienen.
This article will not discuss the challenging, though interesting, social interactions of morals, the internet and independence; it will instead focus on the more salacious details of English contract law. That said, if you wish to get to the point of this article and not read the risqué details of the Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA), please scroll down to “Thoughts and Conclusion”.
Geschiedenis van de algemene voorwaarden
1. De gewijzigde versie 23 oktober 2016
“You may not: …. create, upload, post, display, publish or distribute any User Content that (i) is sexually explicit (i.e. sexual acts including penetration/intercourse and/or oral sex, sexual acts to or with minors, bestiality or sexual behavio[u]r that has a violent context, i.e. flagellation or torture), obscene, fraudulent, defamatory, libel[l]ous, hateful, discriminatory, threatening or harassing, or (ii) violates another’s copyright, trademark, right van privacy, right of publicity, or other eigendom or personal right (for example, using the name, likeness, image or other identity of another without proper consent);”
2. De gewijzigde versie 15 augustus 2017
“10.2 You may not…. 10.2.9 create, upload, post, display, publish or distribute User Content that: …(a) is explicit, obscene, illegal, fraudulent, defamatory, libel[l]ous, hateful, discriminatory, threatening or harassing;”
3. De gewijzigde versie 27 maart 2018
“3.3 Als je je wilt abonneren op andere profielen, moet je een betaalkaart toevoegen. Wanneer je een betaalkaart toevoegt, worden je kaartgegevens opgeslagen door een betalingsverwerker, namelijk Stripe; of, als je je abonneert op een profiel met seksueel expliciete inhoud, worden je kaartgegevens opgeslagen door een andere betalingsverwerker, Securion Pay. OnlyFans behoudt zich echter, voor zover wettelijk mogelijk, het recht voor om de gebruikte betalingsverwerkers op elk moment en zonder voorafgaande kennisgeving aan jou te wijzigen. OnlyFans slaat geen betaalkaartgegevens op.”
EN
“10.2 Het is u niet toegestaan om… 10.2.9 Gebruikersinhoud te maken, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die:
(a) obsceen, onwettig, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is, of op enigerlei wijze aanzet tot geweld of tot een van de [hierboven genoemde] verboden;”
4. De gewijzigde versie 17 december 2018
“3.3 Als je je wilt abonneren op andere profielen, moet je een betaalkaart toevoegen. Wanneer je een betaalkaart toevoegt, worden je kaartgegevens opgeslagen door een betalingsverwerker, namelijk Stripe; of, als je je abonneert op een profiel met seksueel expliciete inhoud, worden je kaartgegevens opgeslagen door een andere betalingsverwerker, Securion Pay. OnlyFans behoudt zich echter, voor zover wettelijk mogelijk, het recht voor om de gebruikte betalingsverwerkers op elk moment en zonder voorafgaande kennisgeving aan jou te wijzigen. OnlyFans slaat geen betaalkaartgegevens op.”
EN
“10.2 Het is u niet toegestaan om:….. 10.2.9 Gebruikersinhoud te creëren, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die: (a) obsceen, illegaal, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is, of op enigerlei wijze aanzet tot geweld of tot een van de [hierboven genoemde] verboden;”
Huidige versie: per 23 augustus 2021 (Beleid inzake aanvaardbaar gebruik)
“5. U mag op OnlyFans geen inhoud uploaden, plaatsen, weergeven of publiceren die:
(b) toont, promoot, maakt reclame voor of verwijst naar:
1.firearms, weapons, or any goods whose sale, possession or use is subject to prohibitions or restrictions;
2. drugs of drugsbenodigdheden;
3. zelfbeschadiging of zelfmoord;
4. incest;
5. bestialiteit;
6. geweld, verkrachting, gebrek aan toestemming, hypnose, roes, seksueel misbruik, marteling, sadomasochistisch misbruik of hardcore bondage, extreme fisting of genitale verminking;
7. necrofilie;
8. materiaal dat betrekking heeft op urine, ontlasting of uitwerpselen;
9.”revenge porn” (being any sexually explicit material featuring any individual who has not given prior, express and fully informed consent to that material (a) being taken, captured, or otherwise memorialized, or (b) being posted and shared on OnlyFans);
10. escortdiensten, sekshandel of prostitutie;
(c) ongevraagde seksuele inhoud of ongevraagde taal bevat waarmee een andere gebruiker of iemand anders op een niet-consensuele manier seksueel wordt geobjectiveerd, of valse of gemanipuleerde seksuele inhoud bevat met betrekking tot een andere gebruiker of iemand anders (met inbegrip van “deepfakes”);
(d) contains, promotes, advertises or refers to hate speech (being Content intended to vilify, humiliate, dehumanize, exclude, attack, threaten, or incite hatred, fear of, or violence against, a group or individual based on race, ethnicity, national origin, immigratie status, caste, religion, sex, gender identity or expression, sexual orientation, age, disability, serious disease, veteran status, or any other protected characteristic);
(e) contains or refers to anyone else’s personal data of private or confidential information (for example, telephone numbers, locatie information (including street addresses and GPS coordinates), names, identity documents, email addresses, log-in credentials for OnlyFans including passwords and security questions, financial information including bank account and credit card details, biometric data, and medical records) without that person’s express written consent;
(f) hetzij:
1. in het geval van Inhoud waarin openbare naaktheid voorkomt, is opgenomen in of wordt uitgezonden vanuit een land, staat of provincie waar openbare naaktheid verboden is; of
2. in het geval van Inhoud waarin seksuele handelingen worden getoond, is opgenomen in of wordt uitgezonden vanuit een openbare ruimte waar het redelijkerwijs te verwachten is dat leden van het publiek de uitgevoerde handelingen kunnen zien (dit geldt niet voor buitenlocaties waar geen leden van het publiek aanwezig zijn, bijvoorbeeld privéterrein zoals een privétuin, of afgelegen plekken in de natuur waar geen leden van het publiek aanwezig zijn).”
We hebben geen verdere algemene voorwaarden van OnlyFans voor de jaren 2019 en 2020 kunnen vinden, maar het is duidelijk dat OnlyFans de kwestie van seksueel expliciete inhoud heeft aangepakt met complexe maar goed doordachte algemene voorwaarden, wat betekent dat er sprake is van een doelgerichte en gecontroleerde omgang met inhoud voor volwassenen.
Bespreking van de wet
De algemene nadruk in de algemene voorwaarden van OnlyFans ligt op de vraag: ‘Is de inhoud rechtmatig eigendom van of in licentie gegeven door de maker?’, en op de expliciete uitsluiting van bepaalde soorten inhoud voor volwassenen. Een voorbeeld van een verbod op bepaalde inhoud is een bijna allesomvattende clausule die het plaatsen van “obscene” materiaal op de site verbiedt. Daarnaast bevatten de Algemene Voorwaarden van OnlyFans op een vrij slimme manier een verbod op geplaatst materiaal dat is gefilmd in een regio of land waar seksueel getinte inhoud of handelingen in het openbaar verboden zijn. ((De arrestatie door de politie van Dubai van een groep mensen in verband met een naaktfotoshoot op een balkon is een voorbeeld van die wet).
‘Obsceen’ is een relatief begrip met een rijke historische lading. Het Openbaar Ministerie geeft er een omslachtige definitie van als iets dat “verlaagt of bezoedelt”:
“an article shall be deemed to be obscene if its effect or (where the article comprises two or more distinct items) the effect of any one of its items is, if taken as a whole, such as to tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all relevant circumstances, to read, see or hear the matter contained or embodied in it.” “To deprave means to make morally bad, to pervert, to debase or to corrupt morally. To corrupt means to render morally unsound or rotten, to destroy the moral purity or chastity, to pervert or ruin good quality, to debase, to defile”: Penguin Books Ltd [1961] Crim LR 176.
De zaak betrof het boek *Lady Chatterley’s Lover* van D.H. Lawrence en de seksuele scènes daarin; hieronder volgt een fragment van wat in het Groot-Brittannië van de jaren vijftig als verdorvenheid werd beschouwd:
“She lay still, feeling his motion within her, his deep-sunk intentness, the sudden quiver of him at the springing of his seed, then the slow-subsiding thrust. That thrust of the buttocks, surely it was a little ridiculous. If you were a woman, and a part in all the business, surely that thrusting of the man’s buttocks was supremely ridiculous. Surely the man was intensely ridiculous in this posture and this act…Yes, this was love, this ridiculous bouncing of the buttocks, and the wilting of the poor, insignificant, moist little penis. This was the divine love!!”
The text is rather mundane considering some of the current contents on OnlyFans; however, the point is obscenity is a time-sensitive definition and it is argued a medium-sensitive term too. Writing about sex as DH Lawrence did is completely different to a video or picture depicting the act. It is argued what would be seen as obscene content for today’s standards would be bestiality (which has been covered in the T&C’s as a precaution!).
Ondanks de uiterst zorgvuldige en nauwkeurige formulering van de uitsluiting van bepaalde soorten seksuele inhoud/activiteiten, is er dan ook nog steeds een grote hoeveelheid mogelijke seksuele inhoud die op de site kan worden geproduceerd en geplaatst (zie artikel 6 van de versie van 23 augustus 2021), waarmee zowel OnlyFans als de makers inkomsten kunnen genereren.
De mededeling van augustus 2021
A notice to amend terms in certain circumstance can be seen as a notice to effectively terminate future relations. However, the fact that clause 4 allows for the unilateral amendment of the online T&C’s by OnlyFans is a right to alter a contract for a significant number of users and Creators without breaching the contract. The 3-month notice given may force these Creators and some users to terminate their contract and dealings with OnlyFans. The reason for OnlyFans to do this is understandable, in part due to minor’s selling their images on the site by forging their credentials as well as financial institutions threatening to refuse to process payments (https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/onlyfans-banning-sexual-content-videos-b1905868.html0)
The 3-month notice could have been even shorter than the initial 3- or 4-months’ notice given! It could have been as little as a 30 days due to the notice for unliteral termination of the contract being 30 days (see clause 8(d) of the August 23rd 2021 for unilateral right to terminate the online T&C’s by OnlyFans), that is a set periodic measurement that court would be willing to follow. The notice like the T&C’s of the site is considered and commercially astute, offering enough time for Creators to find other viable options, avoid the courts and costly litigation.
Maar is er dan een manier waarop makers hun recht kunnen halen? Misschien…
Kennisgeving krachtens de Wet op oneerlijke contractvoorwaarden van 1977 (of “UCTA”)
De UCTA is een opmerkelijke wet die het mogelijk maakt dat contractvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd indien een rechter deze onredelijk acht. Het is aan de maker om aan te tonen dat clausule 4 onredelijk is (artikel 11, lid 5, UCTA).
The OnlyFans T&C’s contract is a service contract (s12(1) UCTA) as the platform is providing a hosting service for the Creators’ content. Additionally, it is a contract on OnlyFans’ written standard terms of business (s3(1) UCTA) which enables the exercise of UCTA onto application of clause 4.
Er kan dus mogelijk worden aangevoerd dat de kennisgeving om de voorwaarden van de genoemde overeenkomst te wijzigen teneinde seksueel expliciete inhoud uit te sluiten, een voorwaarde is (waarvoor OnlyFans zou beweren het recht te hebben) die de contractuele prestatie wezenlijk anders maakt dan wat redelijkerwijs van het bedrijf mocht worden verwacht (artikel 3, lid 2, UCTA). Deze kennisgeving tot wijziging van de voorwaarden van de website kan als onredelijk worden aangemerkt, omdat deze de nakoming van de contractuele verplichtingen van OnlyFans jegens de makers wezenlijk wijzigt.
Er zijn dus verschillende factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij een vordering op grond van artikel 11 van de UCTA:
Algemene toepassing van artikel 4
De wijziging, clausule 4, om online contracten eenzijdig te wijzigen, wordt doorgaans gebruikt als een administratief instrument voor nalevingsdoeleinden of voor het aanpassen van betalingsvoorwaarden, en niet om de kern van een contract te wijzigen die van fundamenteel belang is voor een aanzienlijk deel van de gebruikers van de site, zowel Creators als Fans, en die de kern van het contract voor beide groepen raakt. Een dergelijke voorwaarde van OnlyFans is in deze specifieke context waarschijnlijk de eerste in zijn soort, aangezien het een expliciete en plotselinge beperking betreft en er geen eerdere gedragingen (gebruik of praktijk) zijn bij de uitoefening van een dergelijk contractueel recht. De voorwaarde is derhalve onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en kan ook niet redelijk zijn geweest in de opvatting van de partijen toen de overeenkomst tot stand kwam (artikel 11, lid 1, UCTA).
Er is meer bekendmaking nodig met betrekking tot de bevoegdheden uit artikel 4
OnlyFans had zijn makers en gebruikers ruim van tevoren moeten wijzen op de reikwijdte en de bevoegdheid om de contractvoorwaarden te wijzigen, hetzij voordat zij een overeenkomst met OnlyFans aangingen, hetzij tijdens de looptijd van de overeenkomst (Parker v South Eastern Rly (1877) 2 CPD 416, CA).
Het feit dat er geen kennisgeving is gedaan van de onbeperkte discretionaire bevoegdheid van OnlyFans om de voorwaarden te wijzigen, is een andere onredelijke factor, zelfs voor een commerciële overeenkomst. Er is dus geen kennisgeving van een dergelijke voorwaarde gedaan (artikel 11, lid 3, UCTA).
Wat gaat er gebeuren?
Until this matter is taken to Court we can only speculate. Though it is argued it would make an intriguing case causing OnlyFans considerable discomfort vis-a-vis their legal position, from a brief review of facts, is not as strong as they may think. With recent case law there is a general thrust against ‘anything goes’ in commercial contracts between businesses (or at least demanded a more nuanced need for drafting commercial terms) and the OnlyFans Notice in theory could be another example of this. This is because a contractual right with unfettered discretion to amend the term of contract would threaten an established industry is very heavy-handed. Is there a need for a nuanced approach? Yes. Does UCTA equip the Court to do this? It can, but this is a headache for the court to engage with.
Gedachten
Bij de oprichting was OnlyFans bedoeld als een betaald platform voor onschuldige inhoud, zoals kooktips en workoutvideo’s. Kort daarna echter, zoals blijkt uit de algemene voorwaarden, aanvaardde OnlyFans zijn rol als aanbieder van quasi-volwassen inhoud door de beperking op seksuele inhoud op te heffen. Dat het deze rol heeft aanvaard, blijkt uit de aanpassingen aan de algemene voorwaarden, die steeds verder gaan in het toestaan van pornografische en seksueel getinte inhoud. Dit is vrijwel hetzelfde probleem waarmee Tumblr te maken kreeg, toen het expliciete inhoud voor volwassenen op zijn website toeliet.
This payment model and content is crucial for Creators. The Creators (or “Accountants”) are businesses. The contract between them and OnlyFans are on commercial terms i.e. it is a business-to-business contract. Therefore, Creators will not be afforded consumer rights protections and the terms can be interpreted and drafted more harshly compared to consumer contract. It will be under English and Welsh Law jurisdictions, not in the US or other places around the world.
De makers hebben geen recht op schadevergoeding voor gederfde inkomsten, aangezien zij in augustus 2021 tijdig op de hoogte zijn gesteld van de wijziging van de algemene voorwaarden. Simpel gezegd: de makers die inkomsten vergaarden door het plaatsen van seksuele inhoud, zullen die inkomsten verliezen en kunnen geen schadevergoeding eisen voor dat verlies.
OnlyFans have the commercial right to do this; however, it will be a cost to an industry it managed to democratise/build through the same people giving OnlyFans the notoriety it has today. So does UCTA provide a push-back on this for Creators? Similar pay-for-content sites like Twitch and Patreon have forbidden pornographic material in their T&C’s. However, Twitch has in the past had sexually suggestive content and it can be argued has continued with their “Categorie ”Hot Tub Stream“. This is raised because sexual content is too difficult not to host due to its commercial (or click) appeal, and in certain circumstances difficult to manage and control. One of the reasons OnlyFans has decided to change its T&Cs is because it is getting harder for them to police their site and the content is becoming more extreme.
Waar moeten al die accountants dan heen? Business Insider heeft er een aantal op een rijtje gezet mogelijke platforms waar ze terecht zouden kunnen.. De reden waarom OnlyFans het zo goed heeft gedaan, ligt echter juist bij dezelfde mensen die het platform nu wil beperken of verwijderen. OnlyFans maakt nu deel uit van de cultuur, zoals Beyoncé zingt in “Savage” van Megan Thee Stallion: “Hips TikTok when I dance/On that Demon Time, she might start an OnlyFans”.
Conclusie
Dus ja, die ommezwaai heeft plaatsgevonden en daarmee is al mijn werk tenietgedaan. Ik heb in ieder geval iets gemeen met een maker van vóór de beleidswijziging van OnlyFans.
Deze ommezwaai kan alleen op de volgende manieren worden verklaard:
- het vormde een aanzienlijk deel van de inkomsten van OnlyFans/het bedrijf zette nog sterker in op expliciete seksuele inhoud; 2.
2. misschien is er sprake van een algemene dalende trend in seksueel expliciete inhoud op de site, waardoor het in de toekomst gemakkelijker wordt om hun strategie bij te sturen;
3. OnlyFans heeft mogelijk een nieuwe strategie; bijvoorbeeld door via een dochteronderneming hun oorspronkelijke doelstellingen en ambities te verwezenlijken; en/of
4. OnlyFans heeft de commerciële en logistieke druk van Mastercard en BNY Mellon gedeeltelijk verminderd of weggenomen, of heeft mogelijk met hen nieuwe commerciële tarieven afgesproken.
I would argue that we will find out about the real reason for the U-turn shortly and that reason may lie in the new draft of the T&C’s of OnlyFans, which may indirectly shed light on the above tactics. OnlyFans incorporates a new company name in the contract to shift liability, or make the subtle alteration of payment methods reflecting point 4 above using Clause 4. Either way, I will be keeping an eye on OnlyFans.
For further information, please contact Mansour at
Gepubliceerd op 6 september 2021
Additional Info
Auteur van het nieuwsbericht: Mansour Mansour
