Het recente nieuws dat OnlyFans probeert zijn imago – dat soms wordt vergeleken met dat van een pornosite met een abonnementsdienst – op te frissen (of op te schonen), heeft me aan het denken gezet over de commerciële contractuele gevolgen voor creators. De verwijdering van pornografische inhoud is in augustus 2021 bekendgemaakt in de vorm van een kennisgeving (“Kennisgeving”) op grond van artikel 4 (voorwaarden van 23 augustus 2021) door OnlyFans om de voorwaarden van de site te wijzigen, die vanaf oktober 2021 van kracht zullen zijn om seksuele inhoud uit te sluiten, voor zover dit redelijk is voor de gebruikers, waaronder de makers.
OnlyFans heeft, net als elk ander door mensen ontwikkeld hulpmiddel, zowel negatieve als positieve kanten, zoals empowerment, bescherming en een stabiele inkomstenstroom voor sekswerkers en mensen die hun salaris aanvullen vanwege de lage waardering die onze samenleving aan bepaalde arbeid toekent of op hetzelfde platform zijn er minderjarigen aangetroffen hun foto's verkopen om geld te verdienen.
In dit artikel zal niet worden ingegaan op de uitdagende, maar wel interessante sociale interacties tussen moraal, het internet en onafhankelijkheid; in plaats daarvan zal de nadruk liggen op de meer pikante details van het Engelse contractenrecht. Dat gezegd hebbende: als u meteen naar de kern van dit artikel wilt gaan en de gewaagde details van de Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA) niet wilt lezen, scroll dan naar beneden naar “Overwegingen en conclusie”.
Geschiedenis van de algemene voorwaarden
1. De gewijzigde versie 23 oktober 2016
“Het is u niet toegestaan om: …. Gebruikersinhoud te creëren, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die (i) seksueel expliciet is (d.w.z. seksuele handelingen, waaronder penetratie/geslachtsgemeenschap en/of orale seks, seksuele handelingen met of jegens minderjarigen, bestialiteit of seksueel gedrag in een gewelddadige context, d.w.z. geseling of marteling), obsceen, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is, of (ii) inbreuk maakt op het auteursrecht, het merkenrecht, het recht op privacy, recht op publiciteit of andere eigendoms- of persoonlijkheidsrechten schendt (bijvoorbeeld het gebruik van de naam, gelijkenis, afbeelding of andere identiteitskenmerken van een ander zonder de juiste toestemming);”
2. De gewijzigde versie 15 augustus 2017
“10.2 Het is u niet toegestaan om… 10.2.9 Gebruikersinhoud te creëren, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die: …(a) expliciet, obsceen, onwettig, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is;”
3. De gewijzigde versie 27 maart 2018
“3.3 Als je je wilt abonneren op andere profielen, moet je een betaalkaart toevoegen. Wanneer je een betaalkaart toevoegt, worden je kaartgegevens opgeslagen door een betalingsverwerker, namelijk Stripe; of, als je je abonneert op een profiel met seksueel expliciete inhoud, worden je kaartgegevens opgeslagen door een andere betalingsverwerker, Securion Pay. OnlyFans behoudt zich echter, voor zover wettelijk mogelijk, het recht voor om de gebruikte betalingsverwerkers op elk moment en zonder voorafgaande kennisgeving aan jou te wijzigen. OnlyFans slaat geen betaalkaartgegevens op.”
EN
“10.2 Het is u niet toegestaan om… 10.2.9 Gebruikersinhoud te maken, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die:
(a) obsceen, onwettig, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is, of op enigerlei wijze aanzet tot geweld of tot een van de [hierboven genoemde] verboden;”
4. De gewijzigde versie 17 december 2018
“3.3 Als je je wilt abonneren op andere profielen, moet je een betaalkaart toevoegen. Wanneer je een betaalkaart toevoegt, worden je kaartgegevens opgeslagen door een betalingsverwerker, namelijk Stripe; of, als je je abonneert op een profiel met seksueel expliciete inhoud, worden je kaartgegevens opgeslagen door een andere betalingsverwerker, Securion Pay. OnlyFans behoudt zich echter, voor zover wettelijk mogelijk, het recht voor om de gebruikte betalingsverwerkers op elk moment en zonder voorafgaande kennisgeving aan jou te wijzigen. OnlyFans slaat geen betaalkaartgegevens op.”
EN
“10.2 Het is u niet toegestaan om:….. 10.2.9 Gebruikersinhoud te creëren, te uploaden, te plaatsen, weer te geven, te publiceren of te verspreiden die: (a) obsceen, illegaal, frauduleus, lasterlijk, smadelijk, haatdragend, discriminerend, bedreigend of intimiderend is, of op enigerlei wijze aanzet tot geweld of tot een van de [hierboven genoemde] verboden;”
Huidige versie: per 23 augustus 2021 (Beleid inzake aanvaardbaar gebruik)
“5. U mag op OnlyFans geen inhoud uploaden, plaatsen, weergeven of publiceren die:
(b) toont, promoot, maakt reclame voor of verwijst naar:
1. vuurwapens, wapens of andere goederen waarvan de verkoop, het bezit of het gebruik aan verboden of beperkingen is onderworpen;
2. drugs of drugsbenodigdheden;
3. zelfbeschadiging of zelfmoord;
4. incest;
5. bestialiteit;
6. geweld, verkrachting, gebrek aan toestemming, hypnose, roes, seksueel misbruik, marteling, sadomasochistisch misbruik of hardcore bondage, extreme fisting of genitale verminking;
7. necrofilie;
8. materiaal dat betrekking heeft op urine, ontlasting of uitwerpselen;
9. ”wraakporno” (dat wil zeggen: seksueel expliciet materiaal waarin een persoon voorkomt die geen voorafgaande, uitdrukkelijke en volledig geïnformeerde toestemming heeft gegeven voor het feit dat dat materiaal (a) wordt opgenomen, vastgelegd of op andere wijze vastgehouden, of (b) op OnlyFans wordt geplaatst en gedeeld);
10. escortdiensten, sekshandel of prostitutie;
(c) ongevraagde seksuele inhoud of ongevraagde taal bevat waarmee een andere gebruiker of iemand anders op een niet-consensuele manier seksueel wordt geobjectiveerd, of valse of gemanipuleerde seksuele inhoud bevat met betrekking tot een andere gebruiker of iemand anders (met inbegrip van “deepfakes”);
(d) haatzaaiende uitlatingen bevat, bevordert, er reclame voor maakt of ernaar verwijst (waarbij het gaat om inhoud die bedoeld is om een groep of persoon te belasteren, te vernederen, te ontmenselijken, uit te sluiten, aan te vallen, te bedreigen of aan te zetten tot haat, angst voor of geweld tegen die groep of persoon op grond van ras, etniciteit, nationale afkomst, immigratiestatus, kaste, godsdienst, geslacht, genderidentiteit of -expressie, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap, ernstige ziekte, veteranenstatus of enig ander beschermd kenmerk);
(e) persoonsgegevens of privé- of vertrouwelijke informatie van anderen bevat of daarnaar verwijst (bijvoorbeeld telefoonnummers, locatiegegevens (waaronder straatadressen en GPS-coördinaten), namen, identiteitsdocumenten, e-mailadressen, inloggegevens voor OnlyFans, waaronder wachtwoorden en beveiligingsvragen, financiële gegevens, waaronder bankrekening- en creditcardgegevens, biometrische gegevens en medische dossiers) zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van die persoon;
(f) hetzij:
1. in het geval van Inhoud waarin openbare naaktheid voorkomt, is opgenomen in of wordt uitgezonden vanuit een land, staat of provincie waar openbare naaktheid verboden is; of
2. in het geval van Inhoud waarin seksuele handelingen worden getoond, is opgenomen in of wordt uitgezonden vanuit een openbare ruimte waar het redelijkerwijs te verwachten is dat leden van het publiek de uitgevoerde handelingen kunnen zien (dit geldt niet voor buitenlocaties waar geen leden van het publiek aanwezig zijn, bijvoorbeeld privéterrein zoals een privétuin, of afgelegen plekken in de natuur waar geen leden van het publiek aanwezig zijn).”
We hebben geen verdere algemene voorwaarden van OnlyFans voor de jaren 2019 en 2020 kunnen vinden, maar het is duidelijk dat OnlyFans de kwestie van seksueel expliciete inhoud heeft aangepakt met complexe maar goed doordachte algemene voorwaarden, wat betekent dat er sprake is van een doelgerichte en gecontroleerde omgang met inhoud voor volwassenen.
Bespreking van de wet
De algemene nadruk in de algemene voorwaarden van OnlyFans ligt op de vraag: ‘Is de inhoud rechtmatig eigendom van of in licentie gegeven door de maker?’, en op de expliciete uitsluiting van bepaalde soorten inhoud voor volwassenen. Een voorbeeld van een verbod op bepaalde inhoud is een bijna allesomvattende clausule die het plaatsen van “obscene” materiaal op de site verbiedt. Daarnaast bevatten de Algemene Voorwaarden van OnlyFans op een vrij slimme manier een verbod op geplaatst materiaal dat is gefilmd in een regio of land waar seksueel getinte inhoud of handelingen in het openbaar verboden zijn. ((De arrestatie door de politie van Dubai van een groep mensen in verband met een naaktfotoshoot op een balkon is een voorbeeld van die wet).
‘Obsceen’ is een relatief begrip met een rijke historische lading. Het Openbaar Ministerie geeft er een omslachtige definitie van als iets dat “verlaagt of bezoedelt”:
“Een artikel wordt als obsceen beschouwd indien het effect ervan of (wanneer het artikel uit twee of meer afzonderlijke onderdelen bestaat) het effect van een van de onderdelen ervan, indien als geheel beschouwd, van dien aard is dat het ertoe neigt personen te verdorven en te corrumperen die, gelet op alle relevante omstandigheden, waarschijnlijk de daarin vervatte of belichaamde inhoud zullen lezen, zien of horen.” “Verdorven betekent moreel slecht maken, perverteren, verlagen of moreel corrumperen. Corrumperen betekent moreel ongezond of verrot maken, de morele zuiverheid of kuisheid vernietigen, goede kwaliteiten verdraaien of ruïneren, verlagen, bezoedelen”: Penguin Books Ltd [1961] Crim LR 176.
De zaak betrof het boek *Lady Chatterley’s Lover* van D.H. Lawrence en de seksuele scènes daarin; hieronder volgt een fragment van wat in het Groot-Brittannië van de jaren vijftig als verdorvenheid werd beschouwd:
“Ze lag stil en voelde zijn bewegingen in haar, zijn diepgewortelde toewijding, de plotselinge trilling die hem overviel toen zijn zaad spoot, en daarna de langzaam afnemende stoot. Die stoot met zijn billen, dat was toch wel een beetje belachelijk. Als je een vrouw was, en deel uitmaakte van dit hele gebeuren, dan was die stootbeweging van de billen van de man ongetwijfeld uiterst belachelijk. De man was ongetwijfeld uiterst belachelijk in deze houding en deze handeling… Ja, dit was liefde, dit belachelijke op-en-neergaande van de billen, en het verwelken van de arme, onbeduidende, vochtige kleine penis. Dit was de goddelijke liefde!!”
De tekst is nogal alledaags in vergelijking met sommige huidige inhoud op OnlyFans; het punt is echter dat ‘obsceniteit’ een begrip is dat afhankelijk is van de tijd, en er wordt gesteld dat het ook een begrip is dat afhankelijk is van het medium. Schrijven over seks, zoals D.H. Lawrence dat deed, is iets heel anders dan een video of foto waarin de daad wordt afgebeeld. Er wordt gesteld dat wat volgens de huidige normen als obscene inhoud zou worden beschouwd, bestialiteit zou zijn (wat uit voorzorg al in de algemene voorwaarden is opgenomen!).
Ondanks de uiterst zorgvuldige en nauwkeurige formulering van de uitsluiting van bepaalde soorten seksuele inhoud/activiteiten, is er dan ook nog steeds een grote hoeveelheid mogelijke seksuele inhoud die op de site kan worden geproduceerd en geplaatst (zie artikel 6 van de versie van 23 augustus 2021), waarmee zowel OnlyFans als de makers inkomsten kunnen genereren.
De mededeling van augustus 2021
Een kennisgeving om de voorwaarden onder bepaalde omstandigheden te wijzigen, kan worden gezien als een kennisgeving om toekomstige relaties feitelijk te beëindigen. Het feit dat artikel 4 OnlyFans toestaat de online algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen, houdt echter in dat het bedrijf het recht heeft om een contract voor een aanzienlijk aantal gebruikers en Creators te wijzigen zonder het contract te schenden. De opzegtermijn van drie maanden kan deze makers en sommige gebruikers ertoe dwingen hun contract en zakelijke relaties met OnlyFans te beëindigen. De reden waarom OnlyFans dit doet, is begrijpelijk, deels vanwege minderjarigen die hun afbeeldingen op de site verkopen door hun identiteit te vervalsen, en deels vanwege financiële instellingen die dreigen betalingen te weigeren (https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/onlyfans-banning-sexual-content-videos-b1905868.html0)
De opzegtermijn van drie maanden had zelfs korter kunnen zijn dan de aanvankelijk gegeven opzegtermijn van drie of vier maanden! Deze had zelfs slechts 30 dagen kunnen bedragen, aangezien de opzegtermijn voor eenzijdige beëindiging van het contract 30 dagen bedraagt (zie clausule 8(d) van 23 augustus 2021 betreffende het eenzijdige recht van OnlyFans om de online Algemene Voorwaarden te beëindigen), een vaste termijn die een rechtbank waarschijnlijk zou aanvaarden. De opzegtermijn wordt, net als de algemene voorwaarden van de site, als zakelijk verstandig beschouwd en biedt makers voldoende tijd om andere haalbare opties te vinden en zo de rechtbank en kostbare rechtszaken te vermijden.
Maar is er dan een manier waarop makers hun recht kunnen halen? Misschien…
Kennisgeving krachtens de Wet op oneerlijke contractvoorwaarden van 1977 (of “UCTA”)
De UCTA is een opmerkelijke wet die het mogelijk maakt dat contractvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd indien een rechter deze onredelijk acht. Het is aan de maker om aan te tonen dat clausule 4 onredelijk is (artikel 11, lid 5, UCTA).
De algemene voorwaarden van OnlyFans vormen een dienstverleningsovereenkomst (artikel 12, lid 1, UCTA), aangezien het platform een hostingdienst aanbiedt voor de content van de makers. Bovendien betreft het een overeenkomst op basis van de schriftelijke standaardvoorwaarden van OnlyFans (artikel 3, lid 1, UCTA), waardoor de UCTA kan worden toegepast op de toepassing van clausule 4.
Er kan dus mogelijk worden aangevoerd dat de kennisgeving om de voorwaarden van de genoemde overeenkomst te wijzigen teneinde seksueel expliciete inhoud uit te sluiten, een voorwaarde is (waarvoor OnlyFans zou beweren het recht te hebben) die de contractuele prestatie wezenlijk anders maakt dan wat redelijkerwijs van het bedrijf mocht worden verwacht (artikel 3, lid 2, UCTA). Deze kennisgeving tot wijziging van de voorwaarden van de website kan als onredelijk worden aangemerkt, omdat deze de nakoming van de contractuele verplichtingen van OnlyFans jegens de makers wezenlijk wijzigt.
Er zijn dus verschillende factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij een vordering op grond van artikel 11 van de UCTA:
Algemene toepassing van artikel 4
De wijziging, clausule 4, om online contracten eenzijdig te wijzigen, wordt doorgaans gebruikt als een administratief instrument voor nalevingsdoeleinden of voor het aanpassen van betalingsvoorwaarden, en niet om de kern van een contract te wijzigen die van fundamenteel belang is voor een aanzienlijk deel van de gebruikers van de site, zowel Creators als Fans, en die de kern van het contract voor beide groepen raakt. Een dergelijke voorwaarde van OnlyFans is in deze specifieke context waarschijnlijk de eerste in zijn soort, aangezien het een expliciete en plotselinge beperking betreft en er geen eerdere gedragingen (gebruik of praktijk) zijn bij de uitoefening van een dergelijk contractueel recht. De voorwaarde is derhalve onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en kan ook niet redelijk zijn geweest in de opvatting van de partijen toen de overeenkomst tot stand kwam (artikel 11, lid 1, UCTA).
Er is meer bekendmaking nodig met betrekking tot de bevoegdheden uit artikel 4
OnlyFans had zijn makers en gebruikers ruim van tevoren moeten wijzen op de reikwijdte en de bevoegdheid om de contractvoorwaarden te wijzigen, hetzij voordat zij een overeenkomst met OnlyFans aangingen, hetzij tijdens de looptijd van de overeenkomst (Parker v South Eastern Rly (1877) 2 CPD 416, CA).
Het feit dat er geen kennisgeving is gedaan van de onbeperkte discretionaire bevoegdheid van OnlyFans om de voorwaarden te wijzigen, is een andere onredelijke factor, zelfs voor een commerciële overeenkomst. Er is dus geen kennisgeving van een dergelijke voorwaarde gedaan (artikel 11, lid 3, UCTA).
Wat gaat er gebeuren?
Zolang deze zaak niet voor de rechter is gebracht, kunnen we alleen maar speculeren. Hoewel wordt beweerd dat het een intrigerende zaak zou zijn die OnlyFans in een lastig parket zou brengen wat betreft hun juridische positie, blijkt uit een korte analyse van de feiten dat hun zaak niet zo sterk is als ze misschien denken. Recente jurisprudentie wijst in het algemeen af van het ‘alles mag’-principe in commerciële contracten tussen bedrijven (of eist in ieder geval een meer genuanceerde benadering bij het opstellen van commerciële voorwaarden) en de kennisgeving van OnlyFans zou in theorie hier weer een voorbeeld van kunnen zijn. Dit komt omdat een contractueel recht met onbeperkte discretionaire bevoegdheid om de contractvoorwaarden te wijzigen, een gevestigde sector zou bedreigen en zeer hardhandig is. Is er behoefte aan een genuanceerde aanpak? Ja. Geeft de UCTA de rechtbank de middelen om dit te doen? Dat kan, maar het is een lastige kwestie voor de rechtbank om zich hiermee bezig te houden.
Gedachten
Bij de oprichting was OnlyFans bedoeld als een betaald platform voor onschuldige inhoud, zoals kooktips en workoutvideo’s. Kort daarna echter, zoals blijkt uit de algemene voorwaarden, aanvaardde OnlyFans zijn rol als aanbieder van quasi-volwassen inhoud door de beperking op seksuele inhoud op te heffen. Dat het deze rol heeft aanvaard, blijkt uit de aanpassingen aan de algemene voorwaarden, die steeds verder gaan in het toestaan van pornografische en seksueel getinte inhoud. Dit is vrijwel hetzelfde probleem waarmee Tumblr te maken kreeg, toen het expliciete inhoud voor volwassenen op zijn website toeliet.
Dit betalingsmodel en de inhoud zijn van cruciaal belang voor de Creators. De Creators (of “Accountants”) zijn bedrijven. De overeenkomst tussen hen en OnlyFans is opgesteld volgens commerciële voorwaarden, d.w.z. het betreft een business-to-business-overeenkomst. Daarom genieten creators geen bescherming op grond van consumentenrechten en kunnen de voorwaarden strenger worden geïnterpreteerd en opgesteld dan bij een consumentencontract. Het contract valt onder de jurisdictie van het Engelse en Welshe recht, en niet onder die van de VS of andere plaatsen in de wereld.
De makers hebben geen recht op schadevergoeding voor gederfde inkomsten, aangezien zij in augustus 2021 tijdig op de hoogte zijn gesteld van de wijziging van de algemene voorwaarden. Simpel gezegd: de makers die inkomsten vergaarden door het plaatsen van seksuele inhoud, zullen die inkomsten verliezen en kunnen geen schadevergoeding eisen voor dat verlies.
OnlyFans heeft het commerciële recht om dit te doen; het zal echter ten koste gaan van een sector die het bedrijf juist heeft weten te democratiseren en op te bouwen dankzij dezelfde mensen die OnlyFans de bekendheid hebben gegeven die het vandaag de dag geniet. Biedt de UCTA hiertegen weerstand voor creators? Vergelijkbare sites waar voor content wordt betaald, zoals Twitch en Patreon, hebben pornografisch materiaal in hun algemene voorwaarden verboden. Twitch heeft in het verleden echter wel seksueel suggestieve content getoond en men zou kunnen stellen dat het hiermee is doorgegaan “Categorie ”Hot Tub Stream“. Dit wordt aan de orde gesteld omdat het te moeilijk is om geen seksuele inhoud te hosten vanwege de commerciële aantrekkingskracht (of het aantal klikken) ervan, en omdat deze inhoud onder bepaalde omstandigheden moeilijk te beheren en te controleren is. Een van de redenen waarom OnlyFans heeft besloten zijn algemene voorwaarden aan te passen, is dat het voor het bedrijf steeds moeilijker wordt om toezicht te houden op de site en dat de inhoud steeds extremer wordt.
Waar moeten al die accountants dan heen? Business Insider heeft er een aantal op een rijtje gezet mogelijke platforms waar ze terecht zouden kunnen.. De reden waarom OnlyFans het zo goed heeft gedaan, ligt echter juist bij dezelfde mensen die het platform nu wil beperken of verwijderen. OnlyFans maakt nu deel uit van de cultuur, zoals Beyoncé zingt in “Savage” van Megan Thee Stallion: “Hips TikTok when I dance/On that Demon Time, she might start an OnlyFans”.
Conclusie
Dus ja, die ommezwaai heeft plaatsgevonden en daarmee is al mijn werk tenietgedaan. Ik heb in ieder geval iets gemeen met een maker van vóór de beleidswijziging van OnlyFans.
Deze ommezwaai kan alleen op de volgende manieren worden verklaard:
- het vormde een aanzienlijk deel van de inkomsten van OnlyFans/het bedrijf zette nog sterker in op expliciete seksuele inhoud; 2.
2. misschien is er sprake van een algemene dalende trend in seksueel expliciete inhoud op de site, waardoor het in de toekomst gemakkelijker wordt om hun strategie bij te sturen;
3. OnlyFans heeft mogelijk een nieuwe strategie; bijvoorbeeld door via een dochteronderneming hun oorspronkelijke doelstellingen en ambities te verwezenlijken; en/of
4. OnlyFans heeft de commerciële en logistieke druk van Mastercard en BNY Mellon gedeeltelijk verminderd of weggenomen, of heeft mogelijk met hen nieuwe commerciële tarieven afgesproken.
Ik denk dat we binnenkort de echte reden voor deze ommezwaai te weten zullen komen en dat die reden wellicht ligt in het nieuwe ontwerp van de algemene voorwaarden van OnlyFans, dat indirect licht zou kunnen werpen op de bovengenoemde tactieken. OnlyFans neemt een nieuwe bedrijfsnaam op in het contract om de aansprakelijkheid te verschuiven, of brengt met behulp van clausule 4 een subtiele wijziging aan in de betaalmethoden, in overeenstemming met punt 4 hierboven. Hoe dan ook, ik houd OnlyFans nauwlettend in de gaten.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Mansour via
Gepubliceerd op 6 september 2021
Extra info
Auteur van het nieuwsbericht: Mansour Mansour
