Les récentes nouvelles concernant OnlyFans, qui tente de mettre à jour (ou de nettoyer) son image, et qui a parfois été comparé à un site pornographique avec un service d'abonnement, m'ont fait réfléchir aux conséquences contractuelles commerciales pour les créateurs. La purge du contenu pornographique a pris la forme d'une notification en août 2021 ("notification") en vertu de la clause 4 (conditions du 23 août 2021) par OnlyFans pour modifier les conditions du site, qui sera effective à partir d'octobre 2021 pour exclure le contenu sexuel comme raisonnable pour ses utilisateurs, y compris les Créateurs.
OnlyFans, comme tout outil humain, présente des avantages et des inconvénients, tels que l'autonomisation, la protection et un flux régulier de revenus pour les travailleurs du sexe et les personnes qui souhaitent se prostituer. compléter leur salaire en raison de la mauvaise valorisation de certains travaux par notre société. ou dans la même plate-forme, des mineurs ont été trouvés vendre leurs images pour gagner de l'argent.
Cet article ne traitera pas des interactions sociales difficiles, bien qu'intéressantes, de la morale, de l'internet et de l'indépendance ; il se concentrera plutôt sur les détails les plus salaces du droit anglais des contrats. Cela dit, si vous souhaitez aller à l'essentiel de cet article et ne pas lire les détails osés de la loi de 1977 sur les clauses abusives dans les contrats (UCTA), veuillez faire défiler la page jusqu'à "Réflexions et conclusion".
Historique des conditions générales de vente
1. La version modifiée 23 octobre 2016
"Vous ne pouvez pas : .... créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer tout contenu d'utilisateur qui (i) est sexuellement explicite (c'est-à-dire des actes sexuels incluant la pénétration/intercourse et/ou le sexe oral, des actes sexuels pour ou avec des mineurs, la bestialité ou un comportement sexuel qui a un contexte violent, c'est-à-dire la flagellation ou la torture), obscène, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou (ii) viole les droits d'auteur d'une autre marque déposée. flagellation ou torture), obscène, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou (ii) violant le droit d'auteur, la marque déposée, le droit à la vie privée, le droit de publicité ou tout autre droit de propriété ou droit personnel d'une autre personne (par exemple, en utilisant le nom, la ressemblance, l'image ou toute autre identité d'une autre personne sans le consentement approprié) ;"
2. La version modifiée 15 août 2017
"10.2 Vous ne pouvez pas.... 10.2.9 créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer du contenu utilisateur qui : ...(a) est explicite, obscène, illégal, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant ;"
3. La version modifiée 27 mars 2018
"3.3 Si vous souhaitez vous abonner à d'autres profils, vous devrez ajouter une carte de paiement. Lorsque vous ajoutez une carte de paiement, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement, qui s'appelle Stripe ; ou si vous vous abonnez à un profil contenant du contenu sexuellement explicite, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement différent, Securion Pay. Cependant, dans la mesure où cela est légalement possible, OnlyFans se réserve le droit de changer les processeurs de paiement qu'il utilise à tout moment et sans vous en avertir. OnlyFans ne stocke aucune information relative aux cartes de paiement".
ET
"10.2 Vous ne pouvez pas.... 10.2.9 créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer du contenu utilisateur qui :
(a) est obscène, illégal, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou incite de quelque manière que ce soit à la violence ou à l'une des interdictions [susmentionnées] ;".
4. La version modifiée 17 décembre 2018
"3.3 Si vous souhaitez vous abonner à d'autres profils, vous devrez ajouter une carte de paiement. Lorsque vous ajoutez une carte de paiement, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement, qui s'appelle Stripe ; ou si vous vous abonnez à un profil contenant du contenu sexuellement explicite, les informations de votre carte sont stockées par un processeur de paiement différent, Securion Pay. Cependant, dans la mesure où cela est légalement possible, OnlyFans se réserve le droit de changer les processeurs de paiement qu'il utilise à tout moment et sans vous en avertir. OnlyFans ne stocke aucune information relative aux cartes de paiement".
ET
"10.2 Vous ne pouvez pas :..... 10.2.9 créer, télécharger, poster, afficher, publier ou distribuer du Contenu Utilisateur qui : (a) est obscène, illégal, frauduleux, diffamatoire, haineux, discriminatoire, menaçant ou harcelant, ou incite de quelque manière que ce soit à la violence ou à l'une des interdictions [susmentionnées] ;"
Version actuelle : 23 août 2021 (Politique d'utilisation acceptable)
"Ne téléchargez pas, ne postez pas, n'affichez pas ou ne publiez pas de contenu sur OnlyFans qui :
(b) montre, promeut, fait de la publicité ou se réfère à :
1.les armes à feu, les armes ou tout bien dont la vente, la possession ou l'utilisation est soumise à des interdictions ou à des restrictions ;
2. les drogues ou l'attirail de drogues ;
3.l'automutilation ou le suicide ;
4. l'inceste ;
5. la bestialité ;
6.la violence, le viol, l'absence de consentement, l'hypnose, l'intoxication, l'agression sexuelle, la torture, l'abus sadomasochiste ou le bondage hardcore, le fisting extrême ou la mutilation génitale ;
7. nécrophilie ;
8.l'urine, les matières scatologiques ou liées aux excréments ;
9. le "revenge porn" (c'est-à-dire tout matériel sexuellement explicite mettant en scène une personne qui n'a pas donné son consentement préalable, exprès et pleinement informé à ce que ce matériel (a) soit pris, capturé ou autrement mémorisé, ou (b) soit posté et partagé sur OnlyFans) ;
10.les services d'escorte, le trafic sexuel ou la prostitution ;
(c) contient un contenu sexuel non sollicité ou un langage non sollicité qui réduit à l'état d'objet sexuel un autre utilisateur ou toute autre personne d'une manière non consensuelle, ou contient un contenu sexuel falsifié ou manipulé en relation avec un autre utilisateur ou toute autre personne (y compris les "deepfakes") ;
(d) contient, promeut, fait de la publicité ou fait référence à un discours de haine (contenu destiné à vilipender, humilier, déshumaniser, exclure, attaquer, menacer ou inciter à la haine, à la peur ou à la violence à l'égard d'un groupe ou d'un individu sur la base de la race, de l'ethnie, de l'origine nationale, du statut d'immigrant, de la caste, de la religion, du sexe, de l'identité ou de l'expression de genre, de l'orientation sexuelle, de l'âge, du handicap, d'une maladie grave, du statut d'ancien combattant ou de toute autre caractéristique protégée) ;
(e) contient ou fait référence aux données personnelles ou aux informations privées ou confidentielles d'une autre personne (par exemple, les numéros de téléphone, les informations de localisation (y compris les adresses civiques et les coordonnées GPS), les noms, les documents d'identité, les adresses électroniques, les identifiants de connexion à OnlyFans, y compris les mots de passe et les questions de sécurité, les informations financières, y compris les détails des comptes bancaires et des cartes de crédit, les données biométriques et les dossiers médicaux) sans le consentement exprès et écrit de cette personne ;
(f) soit :
1. dans le cas d'un contenu comportant de la nudité publique, a été enregistré ou est diffusé depuis un pays, un État ou une province où la nudité publique est illégale ; ou
2. dans le cas d'un contenu présentant des activités sexuelles, a été enregistré ou est diffusé depuis un lieu public où les membres du public sont raisonnablement susceptibles de voir les activités en question (cela n'inclut pas les lieux extérieurs où les membres du public ne sont pas présents, par exemple une propriété privée telle qu'une arrière-cour privée, ou des zones isolées dans la nature où les membres du public ne sont pas présents)".
Nous n'avons pas pu trouver d'autres CGU d'OnlyFans pour les années 2019 et 2020, mais il est clair qu'OnlyFans a abordé la question des contenus sexuellement explicites avec des CGU complexes mais raffinées, ce qui signifie qu'il y a un engagement ciblé et contrôlé avec les contenus pour adultes.
Discussion sur le droit
Les CGU d'OnlyFans mettent l'accent sur le fait que le contenu est la propriété légitime du créateur ou qu'il est sous licence, et sur l'exclusion explicite de certains types de contenus pour adultes. Un exemple d'interdiction de certains contenus se trouve dans une clause presque fourre-tout qui interdit la publication de matériel "obscène" sur le site. En outre, les CGU d'OnlyFans prévoient, de manière assez intelligente, une interdiction de publier des contenus filmés dans une localité ou un pays qui interdit les contenus/actes publics à caractère sexuel. (L'arrestation par la police de Dubaï d'un groupe pour une séance de photos de balcons nus est un exemple de cette loi).
Le terme "obscène" est relatif et chargé d'histoire. Une définition lourde est fournie par le CPS comme quelque chose "d'avilissant ou de souillant" :
"Un article est considéré comme obscène si son effet ou (lorsque l'article comprend deux ou plusieurs éléments distincts) l'effet de l'un de ses éléments est, pris dans son ensemble, tel qu'il tend à dépraver et à corrompre les personnes susceptibles, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, de lire, de voir ou d'entendre la matière contenue ou incorporée dans l'article. "Dépraver signifie rendre moralement mauvais, pervertir, avilir ou corrompre moralement. Corrompre signifie rendre moralement mauvais ou pourri, détruire la pureté morale ou la chasteté, pervertir ou ruiner la bonne qualité, avilir, souiller" : Penguin Books Ltd [1961] Crim LR 176.
L'affaire concernait L'amant de Lady Chatterley de DH Lawrence et ses scènes sexuelles ; un extrait de ce qui était considéré comme de la dépravation dans la Grande-Bretagne des années 1950 est mis en évidence ci-dessous :
"Elle resta immobile, sentant son mouvement en elle, son attention profonde, le frémissement soudain de son corps au moment de l'émission de sa semence, puis la lenteur de la poussée. Cette poussée des fesses était certainement un peu ridicule. Si vous étiez une femme et que vous participiez à toute l'affaire, cette poussée des fesses de l'homme était certainement très ridicule. Oui, c'était l'amour, ce rebondissement ridicule des fesses, et le flétrissement du pauvre, insignifiant et humide petit pénis. C'était l'amour divin !
Le texte est plutôt banal si l'on considère certains contenus actuels sur OnlyFans ; cependant, le fait est que l'obscénité est une définition sensible au temps et, selon certains, un terme sensible au milieu. Écrire sur le sexe, comme l'a fait DH Lawrence, est complètement différent d'une vidéo ou d'une image représentant l'acte. Ce qui serait considéré comme un contenu obscène selon les normes d'aujourd'hui serait la bestialité (qui a été abordée dans les CGU par précaution !).
Par conséquent, malgré la rédaction très prudente et raffinée de l'exclusion de certains types de contenus/activités sexuels, de nombreux contenus sexuels peuvent encore être produits et publiés sur le site (voir la clause 6 de la version du 23 août 2021), et être monétisés à la fois par OnlyFans et par les Créateurs.
L'avis d'août 2021
Dans certaines circonstances, une notification de modification des conditions peut être considérée comme une notification de résiliation effective des relations futures. Cependant, le fait que la clause 4 permette à OnlyFans de modifier unilatéralement les CGU en ligne constitue un droit de modifier un contrat pour un nombre important d'utilisateurs et de créateurs sans rompre le contrat. Le préavis de trois mois donné peut contraindre ces créateurs et certains utilisateurs à mettre fin à leur contrat et à leurs relations avec OnlyFans. La raison pour laquelle OnlyFans a pris cette décision est compréhensible, notamment parce que des mineurs ont vendu leurs images sur le site en falsifiant leurs identifiants et que des institutions financières ont menacé de refuser de traiter les paiements (https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/onlyfans-banning-sexual-content-videos-b1905868.html0).
Le préavis de 3 mois aurait pu être encore plus court que le préavis initial de 3 ou 4 mois ! Il aurait pu être de 30 jours seulement, étant donné que le préavis de résiliation non littérale du contrat est de 30 jours (voir la clause 8(d) du 23 août 2021 pour le droit unilatéral de résiliation des CGU en ligne par OnlyFans), c'est-à-dire une mesure périodique fixe que les tribunaux seraient prêts à suivre. La notification, tout comme les CGU du site, est réfléchie et commercialement astucieuse, offrant suffisamment de temps aux créateurs pour trouver d'autres options viables, éviter les tribunaux et les litiges coûteux.
Cependant, existe-t-il un recours pour les créateurs ? Peut-être...
Avis contre la loi de 1977 sur les clauses abusives dans les contrats (Unfair Contract Terms Act 1977 ou "UCTA")
L'UCTA est un texte législatif étrange qui permet de modifier unilatéralement les clauses d'un contrat si un juge les considère comme déraisonnables. Il incombera au créateur de prouver que la clause 4 est déraisonnable (art. 11(5) de la loi).
Le contrat OnlyFans T&C's est un contrat de service (s12(1) UCTA) puisque la plateforme fournit un service d'hébergement pour le contenu des Créateurs. En outre, il s'agit d'un contrat sur les conditions générales écrites d'OnlyFans (s3(1) UCTA) qui permet l'exercice de l'UCTA sur l'application de la clause 4.
Il est donc possible d'affirmer que la notification de modification des conditions dudit contrat en vue d'exclure le contenu sexuellement explicite est une condition (qu'OnlyFans prétendrait être en droit de faire) rendant l'exécution du contrat substantiellement différente de celle qui était raisonnablement attendue d'elle (art. 3(2) de la loi UCTA). Cette notification de modification des conditions du site peut être considérée comme déraisonnable parce qu'elle modifie substantiellement l'exécution d'un contrat dû par OnlyFans aux créateurs.
Ainsi, plusieurs facteurs doivent être pris en compte pour une demande au titre de l'article 11 de la LCCV :
Pratique générale de la clause 4
L'amendement, la clause 4, qui permet de modifier unilatéralement les contrats en ligne, tend à être utilisé comme un outil administratif à des fins de conformité ou de modification des conditions de paiement plutôt que pour changer l'objet d'un contrat qui est fondamental pour une proportion significative d'utilisateurs du site, à la fois les créateurs et les fans, et qui touche au cœur du contrat pour les deux groupes. Une telle clause d'OnlyFans dans ce contexte particulier est probablement la première du genre, car il s'agit d'une interdiction explicite et soudaine et il n'y a pas de comportement antérieur (coutume ou pratique) dans l'exercice d'un tel droit contractuel. La clause n'est donc pas raisonnable au vu des circonstances et n'aurait pas pu l'être si les parties l'avaient envisagée au moment de la conclusion du contrat (article 11, paragraphe 1, de la loi sur les contrats de vente au détail et les contrats d'assurance).
Les pouvoirs conférés par la clause 4 doivent faire l'objet d'une notification plus détaillée
OnlyFans aurait dû donner un préavis raisonnable pour souligner l'étendue et le pouvoir de modifier les termes du contrat à ses créateurs et utilisateurs avant qu'ils ne contractent avec OnlyFans ou pendant la durée du contrat (Parker v South Eastern Rly (1877) 2 CPD 416, CA).
L'absence de notification du pouvoir discrétionnaire illimité d'OnlyFans de modifier les conditions est un autre facteur déraisonnable, même dans le cadre d'un contrat commercial. Il n'y a donc pas eu de notification d'une telle condition (art. 11(3) de la loi sur les contrats de vente au détail et les contrats d'assurance).
Que se passera-t-il ?
Tant que l'affaire n'est pas portée devant les tribunaux, nous ne pouvons que spéculer. Bien que l'on puisse affirmer qu'il s'agirait d'une affaire intrigante qui mettrait OnlyFans dans une situation très inconfortable sur le plan juridique, un bref examen des faits montre que leur position n'est pas aussi solide qu'ils pourraient le penser. La jurisprudence récente montre une tendance générale à s'opposer au "n'importe quoi" dans les contrats commerciaux entre entreprises (ou du moins à exiger une rédaction plus nuancée des conditions commerciales) et l'avis d'OnlyFans pourrait, en théorie, en être un autre exemple. En effet, un droit contractuel assorti d'un pouvoir discrétionnaire illimité de modifier les conditions du contrat menacerait un secteur bien établi, ce qui est très lourd de conséquences. Une approche nuancée est-elle nécessaire ? Oui. L'UCTA donne-t-elle à la Cour les moyens de le faire ? Elle le peut, mais c'est un casse-tête pour le tribunal.
Réflexions
Au départ, OnlyFans était censé être un service de plateforme payant proposant des contenus inoffensifs tels que des conseils de cuisine et des vidéos d'entraînement. Cependant, peu de temps après, comme le montrent ses CGU, OnlyFans a accepté son rôle de fournisseur de contenu quasi-adulte en supprimant l'interdiction des contenus à caractère sexuel. L'acceptation de ce rôle se traduit par la modification des CGU, qui deviennent de plus en plus sophistiquées en autorisant les contenus pornographiques/sexuels. Il s'agit pratiquement du même problème que celui rencontré par Tumblr, qui hébergeait des contenus adultes explicites sur son site web.
Ce modèle de paiement et ce contenu sont essentiels pour les créateurs. Les Créateurs (ou "Comptables") sont des entreprises. Le contrat qui les lie à OnlyFans est un contrat commercial, c'est-à-dire un contrat entre entreprises. Par conséquent, les Créateurs ne bénéficieront pas de la protection des droits des consommateurs et les conditions peuvent être interprétées et rédigées de manière plus sévère que dans le cas d'un contrat de consommation. Le contrat sera régi par le droit anglais et gallois, et non par le droit américain ou d'autres pays du monde.
Les créateurs ne disposeront d'aucun recours pour perte de revenus, étant donné qu'un préavis raisonnable a été donné en août 2021 pour la modification de leurs conditions générales. En d'autres termes, les créateurs qui tiraient un revenu de la publication de contenus à caractère sexuel perdront ce revenu et ne pourront pas intenter d'action en dommages-intérêts pour cette perte.
OnlyFans a le droit commercial de le faire ; cependant, ce sera un coût pour une industrie qu'il a réussi à démocratiser/construire grâce aux mêmes personnes qui ont donné à OnlyFans la notoriété qu'il a aujourd'hui. L'UCTA offre-t-il donc un moyen de repousser ce problème pour les créateurs ? Des sites similaires de paiement de contenu comme Twitch et Patreon ont interdit le matériel pornographique dans leurs conditions d'utilisation. Cependant, Twitch a par le passé diffusé des contenus sexuellement suggestifs et l'on peut dire qu'il a continué à le faire. "Catégorie "Hot Tub Stream. Cela s'explique par le fait qu'il est trop difficile de ne pas héberger de contenu sexuel en raison de son attrait commercial (ou de clic) et que, dans certaines circonstances, il est difficile de le gérer et de le contrôler. L'une des raisons pour lesquelles OnlyFans a décidé de modifier ses CGU est qu'il lui est de plus en plus difficile de contrôler son site et que le contenu devient de plus en plus extrême.
Alors, où sont censés aller tous ces comptables ? Le Business Insider en a dressé une liste les plateformes potentielles qui pourraient leur convenir.. Cependant, si OnlyFans a si bien marché, c'est grâce aux mêmes personnes que celles qu'il cherche à limiter ou à éliminer. OnlyFans fait désormais partie de la culture, comme le chante Beyonce dans Megan Thee Stallion's Savage : "Hips TikTok when I dance/On that Demon Time, she might start an OnlyFans".
Conclusion
Alors, oui, le virage à 180 degrés a eu lieu et avec lui l'effacement de mon travail. Au moins, j'ai quelque chose en commun avec un créateur avant le changement de politique d'OnlyFans.
Le demi-tour ne peut s'expliquer que de la manière suivante :
- il représentait une part importante des revenus d'OnlyFans et a permis de doubler l'angle d'attaque du contenu sexuel explicite;2.
2. il existe peut-être une tendance générale au déclin du contenu sexuellement explicite sur le site, ce qui facilite le repositionnement de la stratégie à l'avenir ;
3. OnlyFans peut avoir une nouvelle stratégie, par exemple en utilisant une filiale pour canaliser ses objectifs initiaux ; et/ou
4. OnlyFans a réduit ou supprimé certaines pressions commerciales/logistiques exercées par Mastercard et BNY Mellon, ou a éventuellement négocié avec eux de nouveaux tarifs commerciaux.
Je dirais que nous découvrirons bientôt la véritable raison de cette volte-face et que cette raison pourrait résider dans la nouvelle version des CGU d'OnlyFans, qui pourrait indirectement faire la lumière sur les tactiques susmentionnées. OnlyFans incorpore un nouveau nom de société dans le contrat afin de déplacer la responsabilité, ou effectue la subtile modification des méthodes de paiement reflétant le point 4 ci-dessus en utilisant la clause 4. Quoi qu'il en soit, je garderai un œil sur OnlyFans.
Pour de plus amples informations, veuillez contacter Mansour à l'adresse suivante
Publié le 6 septembre 2021
Informations complémentaires
Actualités Auteur : Mansour Mansour